GmbH – Eine vertiefende Darstellung

A. Gründung einer GmbH / UG (haftungsbeschränkt)

I. Was ist eine GmbH?

Die GmbH, oder Gesellschaft mit beschränkter Haftung, ist eine der beliebtesten Gesellschaftsformen in Deutschland und genießt in der Außendarstellung einen guten Ruf und wegen der strengen Kapitalerhaltungsregelungen hohes Vertrauen.

Für Gründer einer GmbH steht dabei regelmäßig das Motiv der Beschränkung der Haftung auf das Gesellschaftsvermögen im Vordergrund. Im Gegensatz zum Einzelunternehmen haftet, bis auf wenige Ausnahmen, lediglich die Gesellschaft als Haftungssubjekt mit dem Vermögen der Gesellschaft als Haftungsobjekt.

Weiterer erheblicher Vorteil ist die gute Übertragbarkeit der GmbH auf Dritte und die Möglichkeit derer Beteiligung. Auch die Gestaltungsfähigkeit für den Fall der Unternehmensnachfolge durch Erbschaft oder Rechtsgeschäft sind deutliche Vorteile im Gegensatz zur Einzelunternehmerschaft. Die GmbH tritt in eigenem Namen (Firma) auf und kann klagen und verklagt werden.

a) Überblick Zusammensetzung/Organe der GmbH

Die GmbH setzt sich zusammen aus den Organen der Gesellschaft in Gestalt des Geschäftsführers nach § 6 GmbHG, der Gesellschafterversammlung nach § 48 GmbHG und des Aufsichtsrats nach § 52 GmbHG. Letzterer muss nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 Drittelbeteiligungsgesetz (DrittelbG) erst ab einer Größe von 500 Mitarbeitern eingerichtet werden.

b) Mindestkapital der GmbH

Die GmbH muss mit einem Mindestkapital von 25.000,- € ausgestattet werden, welches als Stammkapital bezeichnet wird; § 5 GmbHG.

Das Stammkapital wird auf die Geschäftsanteile aufgeteilt. Die Gesellschafter sind verpflichtet ihre Einlage auf den Nennwert der übernommenen Geschäftsanteile zu leisten; § 19 GmbHG. 

Beispielrechnung:

25.000,- Stammkapital werden bspw. aufgeteilt in 25.000 Anteile zu einem Nennwert von 1,- €. Bei einer Gründung zu gleichen Teilen unter zwei Gesellschaftern hat jeder Gesellschafter 12.500 Anteile zu 1,- € zu erwerben.

c) Sacheinlage oder Gemischte Einlage

Die Einlage der Gesellschafter kann bei der GmbH auch in Form der Sacheinlage  oder gemischten Einlage erfolgen; § 5 Abs. 4 GmbHG.

Allerdings muss der Wert der Sacheinlage zum Zeitpunkt der Anmeldung zur Eintragung der GmbH im Handelsregister den Wert des Nennbetrages der übernommenen Anteile erreichen; § 9 Abs. 1 GmbHG. Andernfalls hat der Gesellschafter, der eine Sacheinlage erbringen möchte, den Differenzbetrag in Geld zu leisten. Den Wert der Sacheinlage hat der Gesellschafter durch einen Sachgründungsbericht zu belegen; § 5 Abs. 4 S. 2 GmbHG. Über den notwendigen Inhalt eines Sachgründungsberichts schweigt § 5 Abs. 4 S. 2 GmbHG. Bezogen auf die Kernformulierung „für die Angemessenheit der Leistungen für Sacheinlagen wesentlichen Umstände“ muss festgehalten werden, dass es auf die jeweils für die Wertbemessung entscheidenden Faktoren ankommt.[1] Der Sachgründungsbericht sollte schriftlich erstellt werden und von den Gesellschaftern unterschrieben werden.[2]

d) Hälfte des gesetzlichen Stammkapitals

Die Eintragung der GmbH im Handelsregister kann nach § 7 Abs. 2 GmbHG erst erfolgen, wenn gesamt die Hälfte des gesetzlichen Stammkapitals, mithin 12.500,- € eingezahlt wurde.

Für die Frage der Fälligkeit der verbleibenden Summe der Stammeinlage muss festgehalten werden, dass die Gesellschafter zur Leistung der Einlage von Gesetzes wegen verpflichtet sind; § 14 Abs. 1 GmbHG. Auf diese Einlageverpflichtung kann nicht verzichtet werden. Das Gesetz lässt jedoch die Frage der Fälligkeit der restlichen Einlage offen, so dass Gestaltungsspielraum besteht.

So kann entweder in der Satzung bereits eine Vereinbarung zur Fälligkeit der restlichen Einlage getroffen werden, oder aber die Gesellschafter treffen im Rahmen einer Gesellschafterversammlung den Beschluss, bis wann die restliche Einlage zu leisten ist; § 46 Nr. 2 GmbHG.

Auch kann die Einforderung der Einlage durch Satzung oder Beschluss der Gesellschafterversammlung auf den Geschäftsführer übertragen werden. Eine Regelung in der Satzung sollte jedoch klar und eindeutig sein.

Die Formulierung: „[…] nach Anforderung durch die Geschäftsführung fällig […]“ genügt nach Ansicht des BGH nicht den Anforderungen.[3]

Zahlt der Gesellschafter seine restliche anteilige Einlage trotz Fälligkeit und ordnungsgemäßer Aufforderung nicht, bestehen folgende Möglichkeiten:

1. Die Gesellschaft kann Zahlungsklage gegen den säumigen Gesellschafter erheben
2. Es kann der Ausschluss des säumigen Gesellschafters beschlossen werden (Kaduzierung)
3. Die Einlagepflicht kann im Rahmen einer ordentlichen Kapitalherabsetzung erlassen werden

II. Was ist eine UG (haftungsbeschränkt)?

Die UG (haftungsbeschränkt) ist eine Sonderform der GmbH. Sie wird allgemein auch „kleine Schwester der GmbH“ oder „Mini-GmbH“ genannt. Wegen des geringen Stammkapitals genießt sie einen weniger guten Ruf als die GmbH.

Wie die GmbH ist sie eine eigene Rechtsperson mit eigenem Vermögen, welches vom Vermögen der Gesellschafter zu trennen ist. Sie besitzt ebenfalls einen eigenen Namen (Firma) und wird durch ihre Geschäftsführer vertreten. Mehrfachvertretung ist auch hier möglich. Die UG (haftungsbeschränkt) ist ebenfalls zum Handelsregister anzumelden.

Die UG (haftungsbeschränkt) unterscheidet sich jedoch in einigen Punkten von der GmbH. Auf die UG (haftungsbeschränkt) findet das GmbHG Anwendung.

a) Mindestkapital

Das Stammkapital für eine Gründung beträgt 1,- Euro. Im Gegensatz zur GmbH ist das Stammkapital ungeachtet seines Betrages in voller Höhe einzuzahlen, bevor eine Anmeldung zum Handelsregister erfolgen kann und es darf keine Sacheinlage erfolgen; § 5a Abs. 2 GmbHG.

Es bietet sich jedoch nicht an, lediglich das Mindestkapital zu leisten. Denn sollten lediglich das Mindestkapital von 1,- € als Stammkapital geleistet werden, ist die Gesellschaft bereits kurz nach Gründung zahlungsunfähig und überschuldet, sobald die erste Rechnung an die Gesellschaft fällig wird. Dann wäre unverzüglich nach § 5a Abs. 4 GmbHG bereits bei drohender Zahlungsunfähigkeit eine Gesellschafterversammlung einzuberufen und eine Kapitalerhöhung zu beschließen. Eine Übernahme der Gründungskosten durch die UG (haftungsbeschränkt) scheidet auch aus.

b) Ansparpflicht

Als die UG (haftungsbeschränkt) als Unternehmensform im Jahr 2008 in Deutschland zugelassen wurde, sollte dies eine „kostengünstige“ Einstiegsvariante zur GmbH werden. Der Gesetzgeber wollte dadurch ein deutsches Pendant zur englischen Limited („Ltd.“) schaffen, da er festgestellt hatte, dass zunehmend Anmeldungen von Ltd. in England vorgenommen wurden, die zwar in England ihren statuarische Sitz hatten, deren Verwaltungssitz indes in Deutschland lag, was aufgrund EU-Rechts anzuerkennen war.

Den kostengünstigen Einstieg in die Haftungsprivilegierung des GmbHG muss die Gesellschaft sich jedoch durch eine Ansparpflicht erkaufen. So dürfen nicht 100 Prozent der Gewinne an die Gesellschafter ausgeschüttet werden, sondern die Gesellschaft muss Rücklagen in Höhe von 25 Prozent des Jahresüberschusses einstellen.

Wenn die Gesellschaft das für die Gründung der GmbH notwendige Stammkapital in Höhe von 25.000,- € angespart hat, kann sie im Rahmen einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln ihr Stammkapital erhöhen und anschließend die Anmeldung als GmbH zum Handelsregister beantragen. Nach erfolgter Eintragung -und erst dann- darf die Gesellschaft den Zusatz „GmbH“ führen. Für die Anmeldung der Kapitalerhöhung und der GmbH zum Handelsregister ist ein Notar erforderlich.

III. Die Stadien der Gründung

Die Gründung einer Kapitalgesellschaft verläuft grundsätzlich in verschiedenen Stadien, deren Ablauf aus haftungs- und steuerlichen Gründen unbedingt verstanden werden sollte.

Die drei Stadien der Gründung:

Im weiteren Verlauf wird stets von Vorgründungsgesellschaft gesprochen, auch wenn in Falle einer Ein-Personen-Gründung das Einzelunternehmen gemeint ist; es sei denn, dass beide unterschiedlich behandelt werden. In diesem Fall werden die Unterschiede deutlich gemacht.

a) Vorgründungsgesellschaft

Wer sich mit mehreren Personen gemeinsam zur Gründung einer GmbH oder UG (haftungsbeschränkt) zusammentut, bildet in diesem Moment eine Vorgründungsgesellschaft. Die Vorgründungsgesellschaft ist in der Regel eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR), deren alleiniger Zweck die Errichtung der GmbH oder UG ist. Anzuwenden sind daher nicht die Regelungen des GmbHG, sondern die der §§ 705 ff. BGB.

Wenn die Vorgründungsgesellschaft jedoch bereits ein Handelsgewerbe betreibt, ist sie eine offene Handelsgesellschaft (OHG), so dass die Regelungen der §§ 105 ff. HGB anzuwenden sind.

Wer allein eine Kapitalgesellschaft gründet, ist bis zum Stadium der notariellen Beurkundung der Satzung Einzelunternehmen.

Die Vorgründungsgesellschaft beginnt mit dem (gemeinsamen) Entschluss, eine Kapitalgesellschaft zu gründen und endet mit der Beurkundung der notariellen Satzung. Sofern der gemeinsame Entschluss der Gesellschafter bereits zum Abschluss eines Gesellschaftsvertrages (Satzung) verpflichten soll, benötigt dieser (Entschluss-)Vertrag bereits die Form des § 2 GmbHG oder § 23 Abs. 1 AktG.

1) Geschäftsführung innerhalb der Vorgründungsgesellschaft

Unter Geschäftsführung versteht man vereinfacht ausgedrückt die Leitung des Unternehmens im Innenverhältnis. Sie umfasst die Wahrnehmung von Aufgaben der Organisation, Willensbildung und Entscheidungsfindung und Umsetzung einzelner Maßnahmen im Rahmen des Unternehmenszwecks.

Die Geschäftsführung obliegt den Gesellschaftern gemeinschaftlich, § 709 BGB. Diese Regelungen sind jedoch dispositiv, so dass unter den Gesellschaftern im Rahmen des Gesellschaftervertrages etwas anderes vereinbart werden kann.

2) Vertretung der Vorgründungsgesellschaft

Zu beachten ist, dass, soweit keine anderslautende Vereinbarung unter den Gründungsgesellschaftern vorliegt, die Vorgründungsgesellschaft nur gemeinschaftlich vertreten werden kann, sofern es sich um eine GbR handelt; § 714 BGB. Für den Fall, dass es sich bei der Vorgründungsgesellschaft um eine OHG handelt, liegt Einzelvertretungsbefugnis vor; § 125 Abs. 1 HGB.

3) Haftung der Vorgründungsgesellschaft

Die Vorgründungsgesellschaft ist selbst Trägerin von Rechten und Pflichten. Sie kann klagen und verklagt werden. Die Gesellschafter wiederum haften unmittelbar, persönlich und unbeschränkt; § 128 HGB (analog).

Sie ist nicht mit der nachfolgenden Vor-GmbH identisch, sondern eigenständig. Ihre Aktiva und Passiva gehen nicht automatisch auf die ihr nachfolgende Vor-Gesellschaft über, sondern können nur durch einen rechtsgeschäftlichen Übertragungsakt auf die Vor-Gesellschaft übergehen.

Sofern Verbindlichkeiten auf die Vor-Gesellschaft übergehen sollen, ist dafür allerdings die Mitwirkung der betroffenen Gläubiger notwendig.

Sofern die Vorgründungsgesellschaft in Anspruch genommen wird, obschon der Zweck der Vorgründungsgesellschaft bereits durch das Erreichen des Status der Vor-Gesellschaft erreicht ist und die Vorgründungsgesellschaft dadurch erloschen ist (§ 726 BGB), haften die Gesellschafter grundsätzlich für die Verbindlichkeiten der Vorgründungsgesellschaft fort.

Aus diesem Grunde ist es grundsätzlich ratsam, noch keine verpflichtende geschäftliche Aktivität mit Außenwirkung zu entfalten, sondern Rechtshandlungen auf die für die Gründung notwendigen zu beschränken.

Beim Zusammenschluss mehrerer Gründer ist es ratsam, zunächst die Vorgründungsgesellschaft mit paritätisch bereitgestellten Beiträgen gemäß § 706 BGB auszustatten, sofern bereits Aufwendungen in Ansehung an die Gründung erbracht werden sollen.

Soll die Vorgründungsgesellschaft beispielsweise bereits Aufträge an einen Designer erteilen, das Logo der zukünftigen GmbH zu entwerfen, sollte der Vorgründungsgesellschaft die dafür notwendigen Mittel durch Beiträge der Gesellschafter zur Verfügung gestellt werden.

4) Außenauftritt der Vorgründungsgesellschaft ohne „mbH“

Obschon immer wieder darauf hingewiesen wird, dass die Vorgründungsgesellschaft nicht den Zusatz „mbH“ führen darf, findet man vereinzelt dennoch diesen Zusatz.

Dazu kann nur angemerkt werden, dass die damit verfolgte Absicht, die Haftung im Außenverhältnis auf das Vermögen der Vorgründungsgesellschaft zu beschränken, durch den Zusatz „mbH“ nicht erreicht werden kann.

Vielmehr liegt im Falle der Verwendung „mbH“ bei der Vorgründungsgesellschaft eine Irreführung nach § 3 UWG vor und kann zu kostenintensiver Abmahnung und zu Unterlassungsbegehren führen.

5) Zulässige Beschränkung der Haftung im Außenverhältnis

Zur Erreichung einer Haftungsbeschränkung im Außenverhältnis besteht jedoch die Möglichkeit, dass die Vorgründungsgesellschafter einen Vertrag mit Dritten unter der aufschiebenden Bedingung nach § 158 BGB abschließen, dass die Vor-Gesellschaft oder die Gesellschaft entsteht.

Der Vertrag muss ausdrücklich im Namen der späteren Vor-Gesellschaft oder Gesellschaft geschlossen werden und nach dessen Entstehung von dieser genehmigt werden. Auf diese Weise tritt der Vertrag nicht mit der Vorgründungsgesellschaft, sondern mit der späteren Vor-Gesellschaft oder alternativ mit der Gesellschaft in Kraft, so dass die Vorgründungsgesellschaft und die Gründungsgesellschafter grundsätzlich nicht selbst persönlich unbeschränkt für die Verbindlichkeiten des Vertrages haften.

Ob der Vertrag im Namen der Vor-Gesellschaft oder der Gesellschaft geschlossen werden sollte, hängt von der Zeit ab, innerhalb derer der Vertrag Wirkung entfalten soll. Denn von der Vor-Gesellschaft bis zur eingetragenen Gesellschaft können Wochen vergehen. Schließt man den Vertrag im Namen der Vor-Gesellschaft ab, geht das Vertragsverhältnis jedoch im Anschluss direkt auf die Gesellschaft über. Leistungen aus dem Vertrag können jedoch erst nach Eintritt der aufschiebenden Bedingungen, dem Eintritt des Stadiums der Vor-Gesellschaft oder Gesellschaft fällig werden.  

Diese Vorgehensweise bietet sich daher dann an, wenn bereits Produkte in größeren Mengen bestellt oder Dauerschuldverhältnisse eingegangen werden sollen. Eine Abstimmung mit dem Vertragspartner sollte jedoch vorgenommen werden.

6) Vorsteuerabzug der Vorgründungsgesellschaft

Wichtig ist das Verständnis darüber, wie geschäftliche Aktivitäten der Vorgründungsgesellschaft im Hinblick auf die spätere Gesellschaft steuerlich zu behandeln sind.

Wenn die Vorgründungsgesellschaft beispielsweise die Kosten unseres Kanzleibuches auf sich genommen hat oder die Gesellschafter Beratungskosten gehabt haben, um sich über die geeignete Rechtsform eine Unternehmung zu informieren oder weitere Investitionen getätigt haben, liegt die Frage nahe, wie sich diese Ausgaben auf den Ebenen der Vorgründungsgesellschaft, der Gesellschafter oder der späteren Gesellschaft auswirken.

Eines der für die Gründer wesentlichen Themen ist dabei die Frage, ob die Vorgründungsgesellschaft bereits zum Vorsteuerabzug berechtigt ist.

Eingangsrechnungen der Vorgründungsgesellschaft enthalten in der Regel die ausgewiesene Vorsteuer, so dass die Möglichkeit des Vorsteuerabzugs ein wichtiger Faktor für Ihren Cash-Flow ist.

(Zunächst sei einmal unterstellt, dass alle sonstigen Voraussetzungen, die für einen Vorsteuerabzug notwendig sind, wie beispielsweise eine ordentliche Eingangsrechnung mit ausgewiesener Vorsteuer nach § 14 UStG, erfüllt sind.)

Die Vorsteuer sollte idealerweise mit späteren Umsatzsteuer auf Ausgangsleistungen verrechnet werden können, mithin einen Vorsteuerabzug ermöglicht sein.

Die Rechtslage bei der Vorgründungsgesellschaft ist hierbei komplex und die Möglichkeit des Vorsteuerabzugs hängt von einer Vielzahl von Faktoren ab.

Es steht jedoch fest, dass ein Vorsteuerabzug nur zu Gunsten desjenigen stattfindet,  der unternehmerisch tätig ist im Sinne des § 2 Abs. 1 UStG. Daher muss danach unterschieden werden, wer Leistungsempfänger der umsatzsteuerlichen Eingangsleistung ist, die für die Vorgründungsgesellschaft „gedacht“ war.

Dabei ist zum einen denkbar, dass (a) die Vorgründungsgesellschaft oder die Gründungsgesellschafter bereits unternehmerisch tätig und Leistungsempfänger der Eingangsleistung sind; zum anderen ist denkbar, dass (b) die Vorgründungsgesellschaft oder die Gründungsgesellschafter selbst nicht unternehmerisch tätig sind, jedoch Leistungsempfänger waren. Letzterer Fall bietet regelmäßig Schwierigkeiten für die Anwendbarkeit des Vorsteuerabzugs.

(a) Investition stellt unternehmerische Betätigung dar

Für den Fall, dass die Vorgründungsgesellschaft oder der Gründungsgesellschafter der späteren Gesellschaft Adressat der Eingangsleistung ist und sich selbst unternehmerisch betätigt im Sinne des § 2 Abs. 1 UStG, steht der Vorsteuerabzug regulär zu; § 15 UStG.

Voraussetzung ist jedoch, dass auch umsatzsteuerpflichtige Ausgangsumsätze erwirtschaftet werden, da ansonsten das Verrechnungsgegenstück zur Vorsteuer fehlt.

Merksatz: Nur wer sich unternehmerisch betätigt, kann auch zum Vorsteuerabzug berechtigt sein.

(b) Investition stellt keinen unternehmerischen Beitrag dar

Ist Leistungsempfänger die Vorgründungsgesellschaft und hat diese keine Ausgangsumsätze geplant, da diese erst durch die spätere Gesellschaft erfolgen sollen, so entschied der EuGH, dass ein Vorsteuerabzug dann nur auf der Ebene der späteren Kapitalgesellschaft möglich sei, und zwar nur, wenn es sich bei den Eingangsleistungen der Vorgründungsgesellschaft um sogenannte Investitionsumsätze gehandelt hat und die Kapitalgesellschaft ihrerseits Rechtsnachfolgerin der Vorgründungsgesellschaft geworden ist und nicht etwa parallel zu ihr weiter besteht.[4]

Da die nachfolgende Gesellschaft nicht kraft Gesetzes Rechtsnachfolgerin der Vorgründungsgesellschaft wird, bedarf es dazu eines Aktes der rechtsgeschäftlichen Übertragung der Leistungen der Vorgründungsgesellschaft auf die nachfolgende Gesellschaft im Ganzen. Dies kann bereits im Gesellschaftsvertrag vereinbart werden, indem dort festgehalten wird, dass die GmbH die Geschäftstätigkeit der GbR (Vorgründungsgesellschaft) fortsetzen soll.[5]

Werden die von der Vorgründungsgesellschaft erworbenen Investitionsgüter und Leistungen in seiner Gesamtheit in einem Akt später auf die Kapitalgesellschaft übertragen, wird eine entsprechende Rechtsnachfolge ebenfalls bejaht.

Werden nur einzelne Leistungen auf die spätere Gesellschaft übertragen, kann der Vorgründungsgesellschaft ein Vorsteuerabzug gleichwohl dann zustehen, sofern die Leistungen der späteren Gesellschaft außerhalb eines Leistungsaustauschs zuwachsen.[6]

Voraussetzung ist jedoch stets, dass es sich um Investitionsumsätze handelt, die die Finanzverwaltung definiert als:

„bezogene Lieferungen und sonstige Leistungen, die der Gesellschafter oder die Vorgründungsgesellschaft tatsächlich auf die Gesellschaft überträgt und die von der gegründeten Gesellschaft sodann auch für ihre wirtschaftliche Tätigkeit genutzt werden.“

Der BFH entschied daraufhin unter Bezugnahme auf die Entscheidungen des EuGH nachfolgenden Leitsatz: [7]

„Der Gesellschafter einer noch zu gründenden GmbH kann im Hinblick auf eine beabsichtigte Unternehmenstätigkeit der GmbH nur dann zum Vorsteuerabzug berechtigt sein, wenn der Leistungsbezug durch den Gesellschafter bei der GmbH zu einem Investitionsumsatz führen soll.“

Aus der Entscheidung des BFH geht hervor, dass es auf die Sicht des Gesellschafters (der Vorgründungsgesellschaft) ankommt, ob

• es sich um eine empfangene Leistung handelt, die auf der Ebene der späteren Gesellschaft demnächst zu einem Investitionsumsatz führen soll.
• die Eingangsleistung dem Inhalt und dem Wesen nach überhaupt auf die nachfolgende Gesellschaft übertragen werden kann.

Mangelt es an dem Zusammenhang zwischen der Eingangsleistung und dem Willen, dass diese Eingangsleistung für Zwecke des zukünftigen Unternehmens dienen und auf dieses übertragen werden soll, scheidet ein Vorsteuerabzug aus. Ebenfalls scheidet er aus, wenn die Leistung nicht übertragbar ist oder wenn es sich nicht um ein Investitionsgut handelt.

So hat der BFH in der vorgenannten Entscheidung im Einklang mit der EuGH-Rechtsprechung dem Kläger den Vorsteuerabzug für empfangene Eingangsleistungen einer Beratung durch einen Rechtsanwalt für die Frage der geeigneten Rechtsform der zu gründenden Gesellschaft versagt. Nach Ansicht des BFH war die Beratung nur eine Vorbereitungshandlung für die Gründung der Kapitalgesellschaft und noch keine unternehmerische Betätigung der Vorgründungsgesellschaft. Auch konnte die Beratungsleistung nicht auf die spätere Gesellschaft übertragen werden. Ein Investitionsgut zu bejahen, schied nach Ansicht der Richter für die Beratungsleistung daher aus.

In der Begründung der Entscheidung heißt es:

„Dabei scheitert der Vorsteuerabzug nicht daran, dass die Gründung der GmbH entgegen der ursprünglichen Planung des Klägers als künftiger GmbH-Gesellschafter unterblieben ist.

Maßgeblich ist vielmehr, dass die vom Kläger bezogenen Beratungsleistungen anders als die Vermögensgegenstände in den EuGH-Urteilen Faxworld (EU:C:2004:267) und Polski Trawertyn (EU:C:2012:107) zugrunde liegenden Rechtssachen auch im Fall einer tatsächlich gegründeten GmbH nicht auf die GmbH übertragbar waren. Durch die vom Kläger bezogenen Leistungen sind keine auf eine GmbH übertragbaren Vermögenswerte („Investitionsgüter“) entstanden.“

Vorgehensweise zur Erlangung der Vorsteuerabzugsmöglichkeit

Dem Problem der versagten Vorsteuerabzugsmöglichkeit für Eingangsumsätze der Vorgründungsgesellschaft kann zumindest dadurch begegnet werden, dass die Vorgründungsgesellschaft in Vertretung der zu gründenden Gesellschaft auftritt und der abzuschließende Vertrag unter der aufschiebenden Bedingung der Entstehung der Gesellschaft nach § 158 BGB, wie dargestellt, geschlossen wird, so dass Leistungsempfängerin die spätere Gesellschaft wird.

Beispiel:

Die Vorgrünungsgesellschaft schließt bereits einen Mietvertrag für Büroräume ab, in denen die spätere GmbH ihren Sitz haben soll. Dann wäre es ratsam, diesen Mietvertrag bereits auf die GmbH als Leistungsempfänger abzuschließen und mit der aufschiebenden Bedingung der Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister zu versehen.

Allerdings ist bei Verlustgeschäften darauf zu achten, dass Vermögensminderungen der GmbH zugunsten ihrer Gesellschafter gegen das Nachzahlungsverbot verstoßen und als verdeckte Gewinnausschüttung zu behandeln sind.

Alternativ besteht die Möglichkeit, dass die Gesellschafter der Vorgründungsgesellschaft sich bereits im Vorfeld unternehmerisch betätigen im Sinne des § 2 UStG, um für sich die Möglichkeit des Vorsteuerabzugs zu eröffnen.

Auch kann im Gesellschaftsvertrag vereinbart werden, dass die Eingangsleistungen der Vorgründungsgesellschaft entgeltlich auf die Gesellschaft übertragen werden. Denn dieser Hilfs-Umsatz kann als eine erstmalige Verwendungsabsicht gesehen werden, die für den Vorsteuerabzug maßgeblich ist.

Zusammenfassende Übersicht:

Die Problematik sollte im Hinterkopf behalten werden, wenn bereits vor dem Stadium der Beurkundung der Satzung Aufwendungen in Ansehung der späteren Gründung aufgenommen werden. Beachtet werden sollte, dass die Rechnung den richtigen Leistungsempfänger vorsieht und daher entweder auf

• den Namen der unternehmerisch sich betätigenden Vorgründungsgesellschaft, oder
• den Namen des unternehmerisch tätigen Gesellschafters, oder
• auf den Namen der späteren Gesellschaft (durch Vertretung)

ausgestellt ist.

b) Vorgesellschaft

Das Stadium der Vorgesellschaft erreicht die Gesellschaft mit der Beurkundung der Satzung beim Notar. In diesem Moment endet die Vorgründungsgesellschaft, da sie ihren Zweck erreicht hat, § 726 BGB.[8]

Es ist zu Beweiszwecken in steuerlicher Hinsicht darauf zu achten, dass eine Verbindung zwischen dem Gesellschaftsvertrag der Vorgründungsgesellschaft und der Vorgesellschaft erkennbar ist. Das Finanzgericht Hamburg hat in einer Entscheidung vom 15.12.2003 den Übergang einer Vorgründungsgesellschaft in Form einer GbR auf eine GmbH versagt und die Existenz beider Gesellschaften parallel angenommen, da weder im Gesellschaftsvertrag der Vorgründungsgesellschaft aufgeführt war, dass die GbR den Zweck der Gründung einer GmbH hat, noch dass in der Satzung der GmbH aufgeführt war, dass diese die Geschäfte der GbR fortführen will. Aus diesem Grunde wurden Betriebsausgaben nicht wie von den Gesellschaftern gewollt auf Ebene der GbR als abzugsfähig anerkannt, sondern auf Eben der späteren GmbH, die Rechnungsempfängerin der Leistungen einer Steuerkanzlei war.[9]

1) Rechtsnatur der Vorgesellschaft

Das Gesetz selbst regelt die Vorgesellschaft nicht.

Vielmehr ist aus den Regelungen des § 11 Abs. 1 GmbHG bzw. § 41 Abs. 1 S. 1 AktG zu schließen, dass die (zu gründende) Gesellschaft bis zur Eintragung im Handelsregister jedenfalls nicht in gesetzlicher Weise besteht.

Die Vorgesellschaft ist jedoch ein denklogisch notwendiges Übergangsstadium innerhalb der Gründung der Gesellschaft, so dass ihre Existenz nicht verneint werden kann.

Die Vorgesellschaft verfügt in Ihrer Satzung bereits über alle notwendigen Regelungen und wesentlichen Merkmale der künftigen Gesellschaft, auf die sich die Gesellschafter verständigt haben. Einzig die Eintragung im Handelsregister steht noch aus.

Aus diesem Grunde ist die Vorgesellschaft als Gesellschaft eigener Art (sui generis) anerkannt, deren Zweck in der Herbeiführung der Eintragung im Handelsregister und dem Halten und Verwalten des eigenen, ihr übertragenen Vermögens liegt. Der Zweck kann jedoch erweitert werden und unter Inkaufnahme gewisser Risiken bereits die Aufnahme geschäftlicher Tätigkeiten beinhalten.[10]

In der Vergangenheit herrschte Streit darüber, welche Regelungen auf die Vorgesellschaft anzuwenden seien. Nunmehr ist allgemein anerkannt, dass die Regelungen des GmbHG für die GmbH oder der UG (haftungsbeschränkt) Anwendung findet. Dies gilt allerdings nur, soweit die Eintragung im Handelsregister für die Anwendung der Regelung nicht vorausgesetzt wird. Etwas anderes gilt jedoch bei der unechten Vorgesellschaft und der fehlgeschlagenen Gründung.[11]

Die Vorgesellschaft ist rechtsfähig und damit Trägerin von Rechten und Pflichten und bereits grundbuch-, handelsregister- und insolvenzfähig. Auch kann die Vorgesellschaft persönlich haftende Gesellschafterin einer KG sein. Die Vorgesellschaft ist mit der späteren Gesellschaft bereits in rechtspersönlicher Hinsicht identisch.[12]

Im Rahmen einer Ein-Personen-Gründung geht die herrschende Meinung davon aus, dass eine Ein-Personen-Vorgesellschaft entsteht, die zwar keine Gesamthandsgemeinschaft in Ermangelung einer weiteren Person bilden könne, aber gleichwohl, so die vertretene herrschende Auffassung, als ein Sondervermögen in der Hand des Ein-Personen-Gründers anzusehen sei.[13]

2) Übertragung Vermögenswerte auf die Vorgesellschaft

Ein Übergang der Vermögenswerte der Vorgründungsgesellschaft auf die Vorgesellschaft findet nicht automatisch statt. Gleichwohl ist der Übergang in der Regel gewollt, da die Übertragung des Vermögens durch die Gesellschafter auf die Vorgründungsgesellschaft in Ansehung des gemeinsamen Zwecks – der Gründung der späteren Gesellschaft – erfolgt und dem darüberhinausgehende Zweck – dem Betrieb des Handelsgewerbes – dient.

Die Übertragung der Vermögenswerte der Vorgründungsgesellschaft auf die Vorgesellschaft erfolgt auf Seiten der Vorgründungsgesellschaft durch gemeinschaftliche Erklärung der Gesellschafter, da über das Vermögen als Gesamthandsvermögen nach § 719 BGB nur gemeinschaftlich verfügt werden kann; auf Seiten der Vorgesellschaft genügt die Annahme allein durch den Geschäftsführer. Dies kann allerdings auch konkludent, also durch schlüssiges Verhalten, erfolgen, zum Beispiel durch Verbuchung der Vermögenswerte auf die Vorgesellschaft.

In der Regel sollte die Übertragung jedoch auch zu Beweiszwecken durch gesonderte Erklärung erfolgen.

Mustererklärung zur Übertragung der Vermögenswerte auf die Vorgesellschaft (keine Gewähr): Wir, die anwesenden geschäftsführungs- und vertretungsberechtigten Gesellschafter übertragen im Rahmen dieser Erklärung sämtliche Rechte und Pflichten der Vorgründungsgesellschaft auf die durch notarielle Urkunde des Notars …… vom:  …. zur Urkundenrollen-Nummer: …, gegründete Gesellschaft: ….  Sollten die Vorgründungsgesellschafter in Ermangelung einer befreienden Schuldübernahme weiter haften, stellt die Gesellschaft diese von der Haftung frei.

Vorgenanntes gilt auch für die Übertragung von Verpflichtungen der Vorgründungsgesellschaft auf die Gesellschaft. Die Übertragung erfolgt in Form einer jeweiligen Vertragsübernahme, die jeweils von der Zustimmung der Vertragspartner abhängig ist; § 415 Abs. 1 BGB.

3) Geschäftsführung innerhalb der Vorgesellschaft

Der Umfang der zulässigen Geschäftsführung (Handlungen im Innenverhältnis) ist grundsätzlich beschränkt auf die Handlungen, die dem Zweck der Vorgesellschaft dienen, die Eintragung zum Handelsregister herbeizuführen. Daher sind grundsätzlich nur notwendige Geschäfte zulässig, wie die Entgegennahme der Bar- bzw. Sacheinlagen (§ 7 Abs. 2 und Abs. 3 GmbHG für die GmbH) und die Anmeldungshandlung der Gesellschaft zum Handelsregister (§ 7 Abs. 1 GmbHG).[14]

Allerdings können die Gründungsgesellschafter die Geschäftsführer schon zu weitergehenden Geschäften und zur Aufnahme der Geschäftstätigkeit ermächtigen. Dies erfolgt in der Regel im Rahmen einer Vereinbarung im Gesellschaftervertrag oder ansonsten durch einen Gesellschafterbeschluss. Die Erweiterung kann jedoch auch konkludent erfolgen. Werden beispielsweise im Rahmen einer Sachgründung Gegenstände in die Gesellschaft eingebracht, deren Nutzung für die Einlageerbringung erforderlich ist, bedeutet die Vereinbarung über die Sacheinlage in der Regel gleichzeitig die Zustimmung der Gründungsgesellschafter zu eben jenen, über den Zweck der der notwenigen Geschäfte hinausgehende Geschäfte, die mit der Nutzung des Wirtschaftsguts einhergehen und erforderlich sind.[15] Soweit eine Erweiterung der Geschäftsführungsbefugnis vorgenommen wird, ist stets an die Erweiterung der damit einhergehenden Vertretungsmacht zu denken.

4) Vertretung der Vorgesellschaft

Wie erwähnt, finden auf die Vorgesellschaft die Regelungen der späteren Gesellschaft Anwendung, soweit die Eintragung der Gesellschaft nicht Voraussetzung für die Anwendung der gesetzlichen Regelung ist. Daher wird die Vorgesellschaft gesetzlich ausschließlich durch den Geschäftsführer vertreten. Vertreten andere Personen als die bestellten Geschäftsführer, müssen diese mit gesonderter Vertretungsmacht ausgestattet sein; andernfalls handeln sie als Vertreter ohne Vertretungsmach, s.o.

Das Handeln der Geschäftsführer wirkt daher für und wider die Vorgesellschaft, da eine Vertretungsmacht der Geschäftsführer grundsätzlich nur in Bezug zur Vorgesellschaft besteht.[16] Auch bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts unter der aufschiebenden Bedingung der Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister liegt letztlich eine Vertretung der Vorgesellschaft vor.[17]

Allerdings gilt nach (noch) herrschender Meinung, dass § 37 Abs. 2 GmbHG keine Anwendung erfährt, sofern die Vorgesellschaft nicht bereits ein Handelsgewerbe betreibe oder bereits nach Art und Umfang vergleichbar unternehmerisch tätig werde.[18] Dies hat daher grundsätzlich zur Folge, dass nach dieser Ansicht eine Einschränkung in der Vertretungsmacht vorläge und zwar als Spiegelbild der Geschäftsführung im Außenverhältnis nur auf die Vornahme von Handlungen, die zur Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister erforderlich seien.[19]

Diese zulässigen Handlungen sind grundsätzlich daher die Entgegennahme der Einlagen (§ 7 Abs. 2 und Abs. 3 GmbHG), die Anmeldung zum Handelsregister (§ 7 Abs. 1 GmbHG), den Verkehr mit dem Handelsregister und die Bezahlung entsprechender Gebühren und Steuern.[20]

5) Erweiterung der Vertretungsmacht in der Vorgesellschaft

Die Vertretungsmacht kann jedoch durch die Gründer auch auf Rechtsgeschäfte ausgedehnt werden, die über den Gesellschaftszweck hinausgehen.[21]

Die Erweiterung des Umfangs der Vertretungsmacht ist wahlweise ausdrücklich durch den Gesellschaftsvertrag zu regeln, kann aber auch konkludent zum Ausdruck gebracht werden. Wie bei der Erweiterung der Geschäftsführungsbefugnis liegt auch eine konkludente Erweiterung der mit der Erweiterung der Geschäftsführungsbefugnis einhergehenden Vertretungsmacht für den Fall vor, dass im Rahmen einer Sacheinlageerbringung ein Wirtschaftsgut (wie ein anderes Unternehmen) in die Gesellschaft eingebracht werden soll, welches seinerseits genutzt werden muss. Im Falle eines eingebrachten Unternehmens liegt daher die konkludente Ermächtigung vor, die Geschäftsführungstätigkeiten und Vertretungshandlungen auszuüben, die mit dem Betrieb des eingebrachten Unternehmens einhergehen.

6) Beschränkungen der Vertretungsmacht in der Vorgesellschaft

Grundsätzlich wird die Vorgesellschaft nur dann und soweit verpflichtet, in dessen Umfang die Geschäftsführer im Rahmen der Vertretungsmacht gehandelt haben. Wurde diese gesetzliche Vertretungsmacht nicht erweitert und umfasst daher nur gründungsnotwendige Handlungen (s.o.), so wird die Gesellschaft auch nur durch derartige Geschäfte verpflichtet.[22]

Eine Beschränkung der Vertretungsmacht durch die Gründer innerhalb der grundsätzlichen Erweiterung der Vertretungsmacht hat keine Auswirkung auf die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts, welches der Geschäftsführer vornimmt und die regelmäßigen Haftungsfolgen. Lediglich die Vertretungsbefugnis wird eingeschränkt. Überschreitet der Geschäftsführer die Vertretungsbefugnis innerhalb der grundsätzlich erweiterten Vertretungsmacht, so haftet der Geschäftsführer der Vorgesellschaft aus dem Rechtsinstitut der Geschäftsführung ohne Auftrag (GoA) heraus.[23]

Erfolgte jedoch keine Erweiterung der Vertretungsmacht greift beim Überschreiten der Vertretungsmacht die Handelndenhaftung nach § 11 Abs. 2 GmbHG.

Übersicht Vertretung der Vorgesellschaft und Haftung

7) Haftung der Vorgesellschaft

Die Vorgesellschaft ist bereits rechtsfähig und Trägerin von Rechten und Pflichten. Daher haftet grundsätzlich die Vorgesellschaft für Verbindlichkeiten mit eigenem Vermögen.

Diese Verbindlichkeiten können aus rechtsgeschäftlicher Vertretung durch den Geschäftsführer, aber auch aus Schadensersatzverpflichtungen für deliktisches Handeln des Geschäftsführers und sonstiger Organmitglieder herrühren; § 31 BGB.

Da die Aufbringung des Stammkapitals in dem Stadium der Vorgesellschaft noch nicht hinreichend gewährleistet ist, weil sie noch nicht gerichtlich kontrolliert ist und noch keine Schutzvorschriften wirken, greift die Haftungsprivilegierung der GmbH oder UG (haftungsbeschränkt) noch nicht vollständig, so dass eine Haftung weiterer Personen neben dem Vermögen der Gesellschaft direkt oder indirekt denkbar ist. Namentlich sind die Verlustdeckungshaftung und die Handelndenhaftung zu nennen.

8) Verlustdeckungshaftung

Reicht das Vermögen der Vorgesellschaft zur Erfüllung der Gesellschaftsverbindlichkeiten nicht aus, liegt ein von der grundsätzlich ausgeschlossenen Außenhaftung der Gesellschafter abzugrenzender Fall der anteiligen und unbeschränkten Innenhaftung in Form der Verlustdeckungshaftung vor. Diese wird auch häufig als Gründerhaftung bezeichnet und beschreibt ein Modell der Binnenhaftung.[24] Eine Außenhaftung der Gesellschafter besteht jedoch bis auf wenige Ausnahmen der Durchgriffshaftung ansonsten nicht.[25]

Die Gesellschafter haften hierbei im Rahmen der Innenhaftung gegenüber der Vorgesellschaft für den Ausgleich der Verlustbeträge unbeschränkt.[26]

Nach außen hin haftet die Vorgesellschaft eigenständig. Ob allerdings ein Fall der Gesamtschuld vorliegt, mithin die Gesellschafter im Außenverhältnis neben der Gesellschaft direkt haften, ist umstritten. Die Rechtsprechung geht derzeit von einer reinen unbeschränkten Innenhaftung aus.[27]

9) Handelndenhaftung

Neben der Verlustdeckungshaftung besteht noch die Möglichkeit der Handelndenhaftung,  die sich im Rahmen der Vor-Gesellschaft aus § 11 Abs. 2 GmbHG ergibt.

Nach dieser Vorschrift haften Geschäftsführer, soweit sie die Gesellschaft rechtsgeschäftlich oder über eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung nach außen vertreten haben, aber dies aufgrund mangelnder hinreichender Vertretungsmacht nicht konnten. Handelte der Geschäftsführer im Rahmen seiner Vertretungsmacht, so haftet die Vorgesellschaft und für den Fall des nicht ausreichenden Kapitals, liegt ein Fall der Verlustdeckungshaftung vor; s.o.

Die Handelndenhaftung ist Fall der Organhaftung und umfasst nicht das Handeln anderer Personen als die der Geschäftsführer. Der Geschäftsführer muss nach § 6 Abs. 3 GmbHG allerdings wirksam bestellt worden sein.[28]

Die Handelndenhaftung setzt eine rechtsgeschäftliche oder rechtsgeschäftsähnliche Handlung des Geschäftsführers ohne hinreichende Vertretungsmacht voraus. Für die Erfüllung rein gesetzlich entstandener Verbindlichkeiten, wie beispielsweise der Sozialversicherungsbeiträge, haften die Geschäftsführer nicht.[29]

Die Handelndenhaftung verdrängt (strittig) die Haftung des Vertreters ohne Vertretungsmacht nach § 179 BGB, wenn der Geschäftsführer seine Vertretungsbefugnis überschritten hat und die Vertretungsbefugnis nicht erweitert war.[30] War indes die Vertretungsbefugnis erweitert, so haftet der Geschäftsführer für das Überschreiten einer Beschränkung der ansonsten erweiterten Vertretungsbefugnis nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag.

Handelt nicht der Geschäftsführer, sondern ein Dritter, der keine ausreichende Vertretungsmacht hatte, so bleibt es bei der Haftung dieses Handelnden nach den Regeln des Vertreters ohne Vertretungsmacht, § 179 BGB.

Praxistipp:

Die Handelndenhaftung kann im Rahmen rechtsgeschäftlichen Handelns dadurch vermieden werden, dass der abzuschließende Vertrag im Namen der zukünftigen Gesellschaft unter der aufschiebenden Bedingung der Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister geschlossen wird; § 158 BGB. Dies birgt jedoch ebenfalls eigene Risiken, über die aufgeklärt werden muss.

10) Körperschaftssteuerpflicht der Vorgesellschaft

Die Vorgesellschaft ist zwar noch nicht die endgültige Gesellschaft, doch bereits in rechtspersönlicher Hinsicht mit ihr identisch. Die Finanzverwaltung wendet bereits in Anlehnung an die gesellschaftsrechtliche Betrachtung die Grundsätze der Kapitalgesellschaften auf die Vorgesellschaften an.

Mit Beurkundung der Satzung ist daher bereits die Körperschaftssteuerpflicht entstanden, allerdings nur, wenn bereits eine Aufnahme einer nach außen in Erscheinung tretenden Geschäftstätigkeit erfolgt ist (strittig), auf die Vorgesellschaft Vermögen übertragen wurde und abschließend auch die Eintragung im Handelsregister erfolgt.[31]

Problematisch wird es hingegen, wenn die Eintragung im Handelsregister nicht erfolgt oder scheitert. Ob in diesem Fall ebenfalls die Vorgesellschaft körperschaftssteuerpflichtig ist, ist umstritten und hängt nach überwiegend vertretener Auffassung davon ab, ob eine Eintragungsabsicht von Anfang an gefehlt hat, oder zunächst bestand, jedoch anschließend entfallen ist und die Gesellschaft ihre Geschäfte dennoch weitergeführt hat.[32]

Lag von Anfang an keine Eintragungsabsicht vor, so ist die Vorgesellschaft nicht körperschaftssteuerpflichtig, weil das Recht der Vorgesellschaft zivilrechtlich nicht zur Anwendung kommt. Es handelt sich in diesem Fall um eine unechte Vorgesellschaft. Die Besteuerung erfolgt dann nach den für die jeweilige Personengesellschaft anfallenden Regelungen auf der Ebene der Gesellschafter als Mitunternehmer nach § 15 EStG.[33]

Ist die zunächst vorgelegene Eintragungsabsicht später entfallen, hängt die Besteuerung davon ab, ob die Gesellschaft ihre geschäftliche Tätigkeit fortführt oder einstellt. Führt die Gesellschaft die Tätigkeit fort, erfolgt die Besteuerung nach den Grundsätzen für Personengesellschaften, und zwar von Anfang an.[34]

Stellt die Vorgesellschaft jedoch die Tätigkeit ein, obgleich sie zunächst Eintragungswillen hatte, so wird nach überwiegend vertretener Auffassung bis zum Zeitpunkt der Aufgabe der Eintragungsabsicht von einer Körperschaftssteuerpflicht ausgegangen. Denn nur in diesem Fall handelt es sich bei der Vorgesellschaft um ein Durchgangsstadium zur Gesellschaft.[35]

11) Umsatzsteuerpflicht der Vorgesellschaft

Die Vorgesellschaft unterliegt der Umsatzsteuerpflicht, wenn sie bereits auf den späteren Geschäftsbetrieb vorbereitende Geschäfte tätigt. Hierin wird eine bereits selbständige Tätigkeit im Sinne des § 2 Abs. 1 UStG gesehen und damit eine Umsatzsteuerpflicht angenommen.[36]

c) Vollwertige Gesellschaft in Gestalt der GmbH oder UG (Haftungsbeschränkt)

Mit der Eintragung im Handelsregister erlangt die Gesellschaft ihren endgültigen Zustand als vollwertige Gesellschaft in Form einer Körperschaft; § 11 Abs. 1 i.V.m. § 13 Abs. 1 GmbHG. Ab diesem Zeitpunkt greifen alle Regelungen des GmbHG für die GmbH und die UG (haftungsbeschränkt).

Nach ganz herrschender Ansicht setzt sich dabei die Rechtspersönlichkeit der Vor-Gesellschaft unter Wahrung ihrer Identität in der eingetragenen Gesellschaft fort.[37] Ebenfalls entsteht auch im Falle einer Umwandlung einer anderen rechtsfähigen Körperschaft in eine GmbH nach dem UmwG kein neuer Rechtsträger, sondern es geht der ursprüngliche Rechtsträger unter Identitätswahrung in der GmbH auf; vgl. § 202 Abs. 1 UmwG. Dies gilt auch bei einer Umwandlung einer OHG oder KG in eine GmbH.[38]

Die Gesellschaft ist selbst Trägerin von Rechten und Pflichten ebenso wie Steuersubjekt für die Körperschaftssteuer nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 KStG und Gewerbesteuer nach § 2 Abs. 1 GewStG. Wegen der scharfen Trennung des Gesellschaftsvermögens vom Vermögen der Gesellschafter ist sie im Gegensatz zu den Personengesellschaften mitgliederbestandsunabhängig und erfährt keine Änderungen, wenn ein Gesellschafter seine Anteile auf eine andere Person überträgt. Auch kann die Gesellschaft ihre eigenen Anteile erwerben; § 33 Abs. 2, Abs. 3 GmbHG. Unter bestimmten Umständen kann dies sogar zu einer Kein-Personen-GmbH führen.[39]

IV. Organ des Geschäftsführers

Die Gesellschaft als Körperschaft und reine Rechtspersönlichkeit benötigt einen organschaftlichen Vertreters, der für sie handelt. Nicht nur ist es daher Aufgabe des Geschäftsführers, die Geschäfte nach Maßgabe der Satzung und der Beschlüsse der Gesellschafterversammlung und dessen Weisungen zu führen, sondern er ist auch unverzichtbares Vertretungsorgan der Gesellschaft.

Das Organ des Geschäftsführers muss als solches nicht so bezeichnet sein. Vorbehaltlich etwaiger Verwechselungsgefahr -z.B. bei dem Begriff „Vorstand“- dürfen die Gesellschafter für den Geschäftsführer abweichende Titel vorsehen, was satzungsmäßig oder durch Gesellschafterbeschluss erfolgen kann. Allerdings sieht § 35a GmbHG klare Vorgaben bei der Verwendung auf Geschäftsbriefen vor, über die sich Gesellschafter nicht hinwegsetzen dürfen. Im Handelsregister wird gleichwohl der Begriff des Geschäftsführers eingetragen.

Die Geschäftsführung und Vertretung obliegen dem Geschäftsführer; § 6 GmbHG, sofern dieser ordnungsgemäß bestellt worden ist.

a) Bestellung des Geschäftsführers

Die Bestellung zum Geschäftsführer kann wahlweise in der Satzung oder per Beschluss in der Gesellschafterversammlung erfolgen. Sofern aus der Liste der Gesellschafter der Geschäftsführer bestellt werden soll und diesem gesellschaftsvertragliche Sonderrechte auf die Geschäftsführerbestellung eingeräumt werden sollen, ist die Bestellung im Rahmen des Gesellschaftsvertrages zu empfehlen. Die Abberufung eines Gesellschafter-Geschäftsführers bedarf grundsätzlich dessen Zustimmung, sofern nicht ein wichtiger Grund vorliegt; § 38 Abs. 2 GmbHG.

Zum Geschäftsführer können nur natürliche Personen bestellt werden, die das 18. Lebensjahr abgeschlossen haben und in dessen Person kein Ausschlussgrund nach § 6 Abs. 2 Satz 2 GmbHG vorliegt.

b) Rechtsstellung des Geschäftsführers zu der Gesellschaft

Der Geschäftsführer nimmt eine Doppelfunktion ein. Bei der Stellung des Geschäftsführers ist zwischen seiner organschaftlichen Stellung als Vertretungsorgan der Gesellschaft, mithin der Stellung in der Gesellschaft und seiner persönlichen Stellung und Rechtsbeziehung zu der Gesellschaft als Dienstnehmer zu unterscheiden. Dabei wird die Rechtsnatur des zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses seit jeher uneinheitlich und streitig behandelt.

Die höchstrichterliche Rechtsprechung im Bereich des Steuerrechts (BFH), Sozialrechts (BSG), Arbeitsrechts (BAG) und der ordentlichen Gerichtsbarkeit (BGH) ist im Hinblick auf das vertragliche Beschäftigungsverhältnis uneinheitlich. Dabei geht es im Wesentlichen darum, ob der Geschäftsführer Arbeitnehmer oder Selbständiger ist mit denen sich daran anschließenden Folgen.

Nach Auffassung des BGH liegt wegen der organschaftlichen Stellung des Geschäftsführers in der Gesellschaft eine selbständige Tätigkeit im Sinne einer Geschäftsbesorgung des Geschäftsführers zu der Gesellschaft vor. Jedoch werden einzelne Vorschriften des Arbeitsrechts (analog) angewendet. Im Jahr 2022 entschied der BGH, dass ein Geschäftsführer einer GmbH als gesetzlicher Vertreter der Gesellschaft nach § 35 Abs. 1 GmbHG den Arbeitgeber verkörpere und daher auf Grund der Wahrnehmung der Arbeitgeberfunktion kein Arbeitnehmerähnlicher sein könne.[40] Diese Ansicht stößt in der Literatur zumindest auf Widerstand.[41] Für die Einordnung des Geschäftsführers als Arbeitnehmer oder selbständig Tätigem ist zur Abgrenzung entscheidend, ob er weisungsgebunden handelt, mithin in einem Abhängigkeitsverhältnis steht.

Grundsätzlich unterliegt der Geschäftsführer den Weisungen der Gesellschafterversammlung (s.u.). Der Grad der Weisungsgebundenheit ist direkt abhängig von dem Grad seiner Beteiligung in der Gesellschaft.

Übersicht Kriterien der obersten Gerichte:

Die Einordnung des Rechtsverhältnisses ist nicht rein theoretischer Natur. Vielmehr sind daran die entsprechenden Folgen geknüpft, die in nicht abschließender Form in der nachfolgenden Tabelle aufgeführt sind.

So geht es unter Anderem dabei darum, ob den Geschäftsführer die Sozialversicherungspflicht trifft, er unter die Regelungen des AGG fällt und wie seine Einkünfte in steuerlicher Sicht zu klassifizieren sind.

Rechtsfolgenübersicht:

Wie die Übersichten zeigen, wenden die obersten Gerichte den Arbeitnehmerbegriff für den Geschäftsführer der GmbH jeweils vor dem Hintergrund der für das Gericht entscheidungserheblichen Norm an und kommen daher zu unterschiedlichen Ergebnissen.

c) Die Haftung des Geschäftsführers

Die Haftungstatbestände des Geschäftsführers sind ein zentraler und aufmerksamkeitsrelevanter Umstand, den der Geschäftsführer unbedingt verinnerlichen sollten. Dabei sind zum einen Haftungstatbestände aus der Geschäftsführungstätigkeit im Innenverhältnis zur Gesellschaft denkbar, zum anderen auch Haftungstatbestände im Außenverhältnis und auch strafrechtliche Verantwortlichkeiten vorstellbar.

1) Die Regelung des § 43 GmbHG

§ 43 GmbHG bildet zunächst die Kernregelung für die Verantwortlichkeit des Geschäftsführers. Die in § 43 GmbHG geregelte Sorgfalt und Haftung betrifft indes ausschließlich die Haftung im Innenverhältnis zwischen Geschäftsführer und Gesellschaft. Eine unmittelbare Außenhaftung wird durch sie nicht begründet.

§ 43 Haftung der Geschäftsführer

(1) Die Geschäftsführer haben in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden.

(2) Geschäftsführer, welche ihre Obliegenheiten verletzen, haften der Gesellschaft solidarisch für den entstandenen Schaden.

(3) Insbesondere sind sie zum Ersatz verpflichtet, wenn den Bestimmungen des § 30 zuwider Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gemacht oder den Bestimmungen des § 33 zuwider eigene Geschäftsanteile der Gesellschaft erworben worden sind. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 9b Abs. 1 entsprechende Anwendung. Soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft erforderlich ist, wird die Verpflichtung der Geschäftsführer dadurch nicht aufgehoben, daß dieselben in Befolgung eines Beschlusses der Gesellschafter gehandelt haben.

(4) Die Ansprüche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen verjähren in fünf Jahren.

Die zentrale Vorschrift regelt hierbei in Abs. 1 die generalklauselartige Umschreibung der Verhaltenspflichten des Geschäftsführers. Hiernach hat der Geschäftsführer die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden. Dieser Sorgfaltsmaßstab entspricht dem aus § 276 Abs. 2 BGB, jedoch auf die spezifischen Aufgaben eines Unternehmensleiters zugeschnitten. Der Begriff erfüllt die Doppelfunktion als Verschuldensmaßstab und Pflichtenquelle.[42]

Dabei steuert das GmbHG zur Konkretisierung dieses Sorgfaltsmaßstabes selbst nur Teilaspekte bei; insbesondere in Abs. 3. Satz 1, der zwei Sondertatbestände erfasst, unter denen eine Schadensersatzpflicht des Geschäftsführers ausgelöst wird.

Im Allgemeinen wird zwischen zwei tragenden Säulen des Verantwortlichkeitsrechts unterschieden, der organschaftlichen Sorgfaltspflicht und der Treuepflicht des Geschäftsführers. Sie bilden zunächst eine denkbare, aber nicht ausfüllende Grundlage für eine Haftung nach § 43 Abs. 2 GmbHG.

(a) Organschaftliche Sorgfaltspflicht

Fleischer[44] empfiehlt an dieser Stelle, zur Strukturierung des organschaftlichen Anforderungsprofils, vier große Pflichtenkreise zu unterscheiden:

1. Das Legalitätsprinzip
2. Die Sorgfaltspflicht im engen Sinne
3. Die Überwachungspflicht
4. Die Compliance-Pflicht

Übersicht des organschaftlichen Anforderungsprofils:

Aus diesem organschaftlichen Anforderungsprofil leiten sich eine Vielzahl von kasuistisch geprägten Pflichten und damit korrespondierenden möglichen Pflichtverletzungen ab, deren Einzeldarstellung, dem Umfang geschuldet, hier im Detail nicht geleistet werden kann.

(b) Treuepflicht des Geschäftsführers)

Neben dem organschaftlichen Anforderungsprofil als eine von zwei tragenden Säulen des Verantwortlichkeitsrechts, bildet die Treuepflicht des Geschäftsführers die zweite tragende Säule.

Nach verbreiteter Ansicht in Rechtsprechung und Lehre wird der Geschäftsführer als Treuhänder zugunsten der Gesellschafter tätig. In diesem Sinne hat er vorrangig dem Wohl der Gesellschaft und nicht seinem oder dem Dritter zu dienen.[45] Der unternehmerische Ermessensspielraum steht ihm bei der Erfüllung der organschaftlichen Treuepflicht nicht zu.[46] Obgleich der Geschäftsführer als Treuhänder zugunsten der Gesellschafter angesehen wird, gilt nach herrschender Meinung die organschaftliche Treuepflicht indes nur gegenüber der Gesellschaft, nicht aber im Verhältnis zu den Gesellschaftern.[47]

Da es den Gesellschaftern hingegen sehr wohl zuerkannt wird, bei der Wahrnehmung eigennütziger Mitgliedschaftsrechte Privatinteressen zu verfolgen[48], kann sich aus der Doppelrolle im Falle eines Mehrheitsgesellschafter-Geschäftsführers ein Konflikt zwischen der organschaftlichen Treuepflicht und der mitgliedschaftlichen Treuepflicht ergeben. Hierbei gilt als Grundregel, dass Geschäftsführerpflichten nicht automatisch Gesellschafterpflichten sind. Vielmehr bedürfe es besondere Umstände, um entweder den Gesellschafter als Geschäftsführer zu verpflichten, ein gesellschaftliches Anliegen bei der Geschäftsführung zu berücksichtigen oder umgekehrt Geschäftsführungsmaßnahmen den gesellschafterlichen Bindungen zu unterwerfen.[49]

Der organschaftlichen Treuepflicht liegen konzeptionell zwei Leitgedanken zugrunde, die sich mitunter überschneiden können:

• Die Vermeidung von Interessenkonflikten

• Das Verbot von Sondervorteilen

Zur Vermeidung von Interessenkonflikten gilt der Vorrang der Gesellschaftsinteressen.[50] Belange der Gesellschaft gehen denen des Gesellschafters vor.[51] Diesem Anliegen soll auch § 181 BGB (Verbot des Insichgeschäfts) dienen. Regelmäßig wird jedoch satzungsmäßig die disponible Wirkung des § 181 BGB ausgehoben, so dass der Geschäftsführer Verträge zwischen sich und der Gesellschaft abschließen darf. Nicht disponible hingegen ist das Verbot aus § 43a GmbHG, aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Gesellschaftsvermögens Darlehen an den Geschäftsführer zu gewähren.

Flankiert wird die Vermeidung von Interessenkollisionen durch die Rechenschaftspflicht des Geschäftsführers, dass er seiner Treubindung genügt hat,[52] und der Offenlegungspflicht, den Gesellschaftern mögliche Interessenkonflikte bekannt zu geben.[53]

Ebenfalls ist der Geschäftsführer verpflichtet, der Gesellschaft gegenüber das Vorliegen einer schweren Erkrankung offenzulegen, wenn dadurch die Diensttauglichkeit voraussichtlich innerhalb eines überschaubaren Zeitraums verloren zu gehen droht. Die Diagnose muss dabei nicht mitgeteilt werden, sondern lediglich die drohende Dienstuntauglichkeit.[54]

Ein im Rahmen der Offenlegungspflicht vielseits angesprochenes Problem ist das der Offenlegung eigenen Fehlverhaltens. Während im Schrifttum diese Selbstbezichtigungspflicht überwiegend abgelehnt wird,[55] hat der BGH hierzu im Rahmen einer Aufsichtsratshaftung Stellung genommen. Nach Auffassung des BGH könne ein Verbot der Selbstbezichtigung nicht generell einer gesellschaftsrechtlichen Auskunfts- und Handlungspflicht entgegenstehen. Vielmehr hänge es von den Umständen des Einzelfalls unter Betrachtung der jeweiligen Pflicht ab.[56]

Eine besondere Offenlegungspflicht resultiert im Rahmen des Insolvenzverfahrens sowie des Insolvenzeröffnungsverfahrens nach § 97, § 101, § 20 InsO. Hiernach ist der Geschäftsführer sogar verpflichtet, im Rahmen der Auskunftspflichten Tatsachen offenzulegen, die geeignet sind, sich der Verfolgung einer Straf- oder Ordnungswidrigkeit auszusetzen. Hierbei stößt die Auskunfts- und Mitwirkungspflicht regelmäßig an den nemo-tenetur-Grundsatz, wonach niemand aktiv an der Aufklärung einer von ihm begangenen Straftat mitwirken muss. Der Gesetzgeber hat in diesem Rahmen die Regelung des § 97 Abs. 3 Satz 1 InsO eingeführt, wonach zumindest unstreitig in den Fällen der erteilten Auskunft -streitig indes in den Fällen der tatbestandlich benannten Mitwirkung– ein Beweisverwendungsverbot resultieren soll. Eine Verwendung der Informationen ist dann nur mit Zustimmung des Schuldners oder dessen organschaftlichen Vertreters möglich. Beachtet werden muss, dass es sich hierbei um ein Verwendungs- und nicht Verwertungsverbot handelt. Ein Verwendungsverbot soll weitreichender sein und umschließt auch die sogenannte Fernwirkung des Verbots.

Das Verwendungsverbot erfasst demnach auch Tatsachen, zu denen die Auskunft den Weg bereitet hat. Allerdings ist zu beachten, dass unter das Verwendungsverbot nur erzwungene Auskünfte fallen.[57] Freiwillige, ohne besondere Aufforderung erteilte Auskünfte fallen daher nicht unter das Verwendungsverbot. Freiwillig ist die Auskunft indes nicht, wenn der Schuldner allgemein davon Kenntnis hat, dass er verpflichtet ist, auch strafbare Handlungen im Insolvenzverfahren zu offenbaren. Die Kenntnis kann auch daher rühren, dass der Schuldner vom Insolvenzgericht oder dem vorläufigen oder endgültigen Insolvenzverwalter belehrt worden ist.[58] Auskünfte, die gegenüber dem Gutachter hingegen im Eröffnungsverfahren gemacht werden, sind nach strittiger Auffassung nur dann vom Schutz des § 97 Abs. 3 Satz 1 InsO umfasst, wenn durch das Gericht eine Aufforderung zur Auskunft und Mitwirkung zur Vermeidung von Sanktionen (Androhungen von Zwangsmitteln) erfolgt ist (regelmäßig im Beschluss über die Bestellung des Gutachters).[59] Eine unbeschränkte Verwendung von Informationen ist hingegen zulässig, soweit der Verwalter seine Kenntnis allein durch Sichtung der Geschäftsunterlagen erworben hat.[60]

Das Verbot von Sondervorteilen zielt vorrangig auf einseitige Handlungen des Geschäftsführers ab. Die Grundaussage lautet dabei, dass kein Geschäftsführer aus seiner fiduziarischen Stellung persönliche Vorteile ziehen darf, sofern ihm dies nicht ausdrücklich gestattet ist. Vermieden werden soll dadurch insbesondere die heimliche Bereicherung.[61] Hierbei gilt eine scharfe Trennlinie zwischen den Vermögensphären der Gesellschaft und des Geschäftsführers. Sämtliche vermögenswerte Positionen der Gesellschaft sind dem Zugriff des Geschäftsführers entzogen und bei Zuwiderhandlung von ihm herauszugeben.[62]

In § 43 Abs. 2 GmbhG wird die organschaftliche Innenhaftung des Geschäftsführers gegenüber der Gesellschaft als eigene Anspruchsgrundlage geregelt. Aus diesem Absatz kommt der Grundsatz der Haftungskonzentration zum Vorschein.

Organschaftliche Pflichtverletzungen führen danach prinzipiell nur zu einer Innenhaftung des Geschäftsführers gegenüber der Gesellschaft.[63] Außenstehende Dritte können aus § 43 Abs. 2 GmbHG auch nicht in Verbindung mit § 823 Abs. 2 BGB Ansprüche gegen den Geschäftsführer ableiten.[64]

Dabei verdrängt nach herrschender Auffassung § 43 Abs. 2 GmbHG auch eine etwaige Haftung aus dem Anstellungsvertrag des Geschäftsführers.[65]

Nicht durch § 43 Abs. 2 GmbHG verdrängt wird indes eine etwaige Haftung auch aus § 280 BGB wegen Verletzung der mitgliedschaftlichen Treuepflicht. Ebenfalls unberührt bleiben weitere deliktische Ansprüche der Gesellschaft gegen den Geschäftsführer, beispielsweise aus § 826 BGB, § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit einem Schutzgesetz, oder nach § 826, § 830 BGB als Teilnehmer an einem existenzvernichtendem Eingriff. Weiter besteht die Möglichkeit einer Haftung aus § 15b InsO sowie nach § 91, § 57 Abs. 4 GmbHG.[66]

Sämtliche Ansprüche aus § 43 GmbHG verjähren nach § 43 Abs. 4 GmbHG in fünf Jahren. Dies gilt auch für Ansprüche der Gesellschaft wegen Verletzung der Pflichten aus dem Anstellungsvertrag. Die Verjährung beginnt nach § 200 Satz 1 BGB mit der Entstehung des Anspruchs.[67] Entstanden ist der Anspruch mit dem Eintritt des Schadens dem Grunde nach, auch wenn dieser der Höhe nach noch nicht bezifferbar ist.[68]

(c) Business Judgement Rule

Die business judgement rule besagt, dass ein Geschäftsleiter dann pflichtgemäß handelt, wenn er sich vor einer Entscheidung hirneichend informiert, kein Interessenskonflikt besteht und darauf vertrauen darf, zum Besten der Gesellschaft zu handeln.[69] Der Gesetzgeber hat das amerikanische Leitbild im Zuge des UMAG für die Aktiengesellschaft in § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG in eine gesetzliche Regelung übernommen und versteht dies als gesetzformübergreifendes Institut.[70] Die Regelung wird somit auch im GmbH-Recht sinngemäß angewendet.[71]

Die Anwendung der business judgement rule setzt voraus[72]:

• Eine unternehmerische Entscheidung
• unter Beachtung der Legalitätspflicht
• auf der Grundlage angemessener Information
• zum Wohle der Gesellschaft
• in gutem Glauben
• ohne Eigeninteresse und sachfremde Einflüsse.

Keine Anwendung findet die business judgement rule, wenn der Geschäftsleiter gegen organschaftliche Treuepflichten oder gesetzliche Vorschriften verstößt.[73]

Der Geschäftsleiter trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Entscheidung vom unternehmerischen Ermessen gedeckt war.[74]

(d) Haftung im Zusammenhang mit Kapitalerhaltung

§ 43 Abs. 3 Satz 1 GmbHG betrifft zwei besondere Fälle von Pflichtverletzungen wegen Verstoßes gegen die Regelungen des § 33 und des § 30 GmbHG und stellt ebenfalls eine eigene Anspruchsgrundlage dar.[75] Hiernach haftet der Geschäftsführer der Gesellschaft auf Ersatz, wenn er entgegen der vorgenannten Regelungen Vermögen an einen oder mehrere Gesellschafter auskehrt, welches zum Stammkapitalerhalt notwendig ist (§ 30 GmbHG) oder eigene Geschäftsanteile der Gesellschaft erworben worden sind (§ 33 GmbHG).

Nach § 43 Abs. 3 Satz 2 und 3 gilt für Schadensersatzansprüche aus § 43 Abs. 3 Satz 1 ein Verzicht- und Vergleichsverbot, soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist, was bereits dann der Fall ist, wenn nur ein Gläubiger bei Fälligkeit seiner Forderung aus dem Gesellschaftsvermögen nicht befriedigt werden kann.

(e) Ausschluss der Haftung bei Weisung durch Gesellschafter

Nach § 37 Abs. 1 GmbHG sind die Geschäftsführer grundsätzlich verpflichtet, den Weisungen der Gesellschafter nachzukommen, sofern entsprechende Weisung nicht nichtig ist.

Haftungsbefreiend im Kontext mit § 43 Abs. 1 GmbHG wirken in diesem Sinne Weisungen der Gesellschafterversammlung sowie auch anderer Gesellschaftsorgane mit statuarischen Weisungsbefugnissen, wie dem Aufsichtsrat, dem Beirat und dem Gesellschafterausschuss.[76] Eines förmlichen Gesellschafterbeschlusses bedarf es nicht in Fällen des Alleingesellschafters einer Ein-Personen-GmbHG[77] sowie wenn der Alleingesellschafter zugleich als Geschäftsführer handelt.[78]

Die Haftung aus Verletzung der Kapitalerhaltungsregeln nach § 43 Abs. 3 Satz 1 GmbHG kann durch Weisung in Fällen des § 43 Abs. 3 Satz 3 GmbHG (s.o.) nicht ausgeschlossen werden, da der Vorrang des Schutzes der Gläubigerinteressen vor dem Gesellschaftsinteresse besteht.[79]  

Ebenfalls scheidet nach allherrschender Meinung ein Haftungsausschluss bei nichtigen Beschlüssen aus. Sie sind unverbindlich und brauchen nicht befolgt zu werden. Dabei ist unerheblich, ob der Beschluss wegen inhaltlicher oder verfahrensrechtlicher Gründe nichtig ist.[80]

Lediglich anfechtbare Beschlüsse, die nicht nichtig sind, entlasten den Geschäftsführer dann, wenn sie bestandskräftig geworden sind.[81] Insofern sei dem Geschäftsführer angeraten, etwaige Nichtigkeit des Beschlusses prüfen zu lassen.

2) Haftung im Gründungsstadium

Wie bereits zuvor im Rahmen der Darstellung zur Vorgründungsgesellschaft erläutert, haftet der Geschäftsführer nach § 11 Abs. 2 GmbHG für die ab Beurkundung der Satzung, aber noch vor der Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister vorgenommenen Rechtshandlungen gegenüber Dritten persönlich, wenn er für die Vor-Gesellschaft oder für die zukünftige Gesellschaft handelt, es sei denn, dass ein Vertrag unter der aufschiebenden Bedingung der Eintragung der Gesellschaft geschlossen wurde.

3) Haftung durch Organisationsverschulden

Von besonderer praktischer Relevanz ist die Haftung des Geschäftsleiters für das Handeln ihm unterstellten Personals. Soweit es sich um unerlaubte Handlungen von Mitarbeitern des Unternehmens handelt, führen diese grundsätzlich nicht zu einer Haftung des Geschäftsführers. Jedoch wird nach allgemeiner Ansicht dem Geschäftsführer eine Garantenstellung aus seiner Organisationsherrschaft zugesprochen. Sofern sich in der Auswahl und/oder dem ausgebliebenen Überwachen des Mitarbeiters ein Organisationsverschulden ergibt, kann dies auch zu einer Haftung des Geschäftsführers führen. Bei Aufgabendelegation auf nachgeordnete Mitarbeiter kommt gleichfalls eine interne Organhaftung nach § 43 Abs. 2 GmbHG aufgrund unzureichender Kontrolle und Überwachung in Betracht.[82] Nach Rechtsprechung und herrschender Meinung in der Lehre wird eine Haftung im Außenverhältnis aus § 823 Abs. 2 BGB bei Verletzung der Kontrollpflichten abgelehnt, weil der Geschäftsleiter die Überwachung als Organ übernehme und eine Verletzung dieser Verpflichtung sodann lediglich ein Organverschulden darstellen könne.[83]

Ein häufiger Fall im Rahmen des Organisationsverschuldens tritt im Zusammenhang mit der Erfüllung der Buchführungspflicht nach §§ 6, 238 ff., 242 ff HGB i.V.m. §§ 41-42a GmbHG auf.

Nach § 41 GmbhG hat der Geschäftsführer für die Einhaltung der vorgenannten Regelungen im Rahmen der Buchführungspflichten Sorge zu tragen. Er ist jedoch nicht verpflichtet, diese Aufgabe selbst auszuführen. Vielmehr kann er sich hierzu Dritter bedienen, was regelmäßig auch wegen fehlender eigener Sachkenntnis notwendig ist. Sofern er sich Dritter bedient, hat er jedoch sicherzustellen, dass diese Person oder das damit beauftragte Unternehmen in der Lage ist, diese Aufgabe ordnungsgemäß und fristgerecht zu erledigen.[84] Diese Personen sind nach allgemeiner Ansicht keine Erfüllungsgehilfen nach § 278 BGB, sondern Hilfspersonen, weil ansonsten eine Zurechnung fremden Verschuldens nach § 278 BGB eine Delegation faktisch unmöglich machen würde. Im Rahmen der Ausführung dieser Verpflichtungen aus §§ 6, 238 ff., 242 ff HGB i.V.m. §§ 41-42a GmbHG liegt dann in Bezug zu dem Geschäftsführer ein Verschulden vor, wenn ihm, wie im Deliktsrecht, ein Organisations- oder Überwachungsverschulden trifft.

Ein Organisationsverschulden in vorgenanntem Zusammenhang liegt vor, wenn nicht durch entsprechende organisatorische Vorkehrungen gewährleistet ist, dass die Geschäftsführung jederzeit die wirtschaftliche Lage des Unternehmens beurteilen kann. Hingegen liegt ein Überwachungsverschulden vor, wenn der Geschäftsführer seine Pflichten grob fahrlässig dadurch verletzt, dass er die für die Buchhaltung herangezogene Person mangelhaft überwacht.[85]

4) Haftung nach § 15b InsO

Gemäß § 15b InsO dürfen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit (§ 16 InsO) oder Überschuldung (§ 19 InsO) der Gesellschaft keine Zahlungen mehr vorgenommen werden, wenn diese nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar sind.

Nach § 15b Abs. 2 InsO sind Zahlungen, die im ordnungsgemäßen Geschäftsgang erfolgen, insbesondere solche Zahlungen, die der Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs dienen, vorbehaltlich des § 15b Abs. 3 InsO als mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar (privilegierte Zahlungen). Nach § 15b Abs. 3 InsO sind Zahlungen in der Regel mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters nicht vereinbar, wenn der nach § 15a Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 InsO für eine rechtzeitige Antragstellung auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens maßgebliche Zeitpunkt verstrichen ist und der Antragspflichtige (§ 15a Abs. 1 Satz 1 InsO) keinen Antrag oder rechtzeitigen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt hat.

Werden gleichwohl Zahlungen geleistet, sind die nach § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO antragsverpflichteten Personen zur Erstattung verpflichtet. Der Begriff der Zahlungen ist dabei weit zu fassen und ist nicht nur auf Geldleistungen gerichtet. Vielmehr wird unter Zahlung die Mehrung fremden Vermögens, gleich ob durch Mehrung der Aktiva oder Minderung der Passiva des Dritten bei gleichzeitiger Schmälerung der Aktiva der Gesellschaft verstanden.[86]

Um diese Rechtsfolge aus § 15b Abs. 4 InsO auszulösen, müssen die Insolvenzmasse schmälernden Zahlungen vom Geschäftsleiter veranlasst sein. Dabei gilt, dass Zahlungen, die mit Wissen und Wollen des Geschäftsleiters geschehen sind oder die er hätte erkennen können, als solche veranlasst sind.[87]

Besondere Vorsicht gilt hier bei automatisierten Abläufen, wie dem Versand der Retouren- und Ersatzlieferungsbehandlung im Online-Handel. Diese werden gleichwohl als vom Geschäftsleiter veranlasst angesehen und können zu einer Erstattungspflicht führen.[88]

5) Haftung im Rahmen der §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 15a InsO

Eine weitere mögliche Haftungskonstellation im Zusammenhang mit einer Insolvenz der Gesellschaft resultiert aus der Verletzung der Antragspflicht aus § 15a InsO.

Nach § 15a Abs. 1 InsO sind bei einer juristischen Person oder bei Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist (gemischte Personengesellschaft), die Mitglieder des Vertretungsorgans oder die Abwickler verpflichtet, bei Vorliegen der objektiven Insolvenzreife im Rahmen der Zahlungsunfähigkeit (§ 16 InsO) oder Überschuldung (§ 19 InsO) unverzüglich, spätestens jedoch innerhalb von drei Wochen ab Zahlungsunfähigkeit oder sechs Wochen bei Überschuldung Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu stellen. Dabei dürfen die Schonfristen nur ausgenutzt werden, wenn konkrete Anhaltspunkte vorliegen, die eine Sanierung innerhalb der Frist als wesentlich wahrscheinlicher erscheinen lassen als das Ausbleiben des Sanierungserfolgs. Der Antragspflichtige darf grundsätzlich nicht die Antragspflicht zugunsten von Sanierungsmaßnahmen verschieben, die erst nach drei Wochen zu einer Sanierung führen würden.[89]

Unterlässt die antragsverpflichtete Person die Antragstellung, so erwächst den Gläubigern der Gesellschaft gegenüber dem Geschäftsleiter ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 15a InsO. Der Anspruch erfasst den sogenannten Quotenschaden, also den Schaden, der dadurch entstanden ist, dass der Insolvenzantrag nicht rechtzeitig gestellt wurde.

Neben der zivilrechtlichen Haftung wegen verspäteter Insolvenzantragstellung birgt diese ebenfalls das erhebliche Risiko einer strafrechtlichen Sanktionierung, da § 15a Abs. 4 InsO für die verspätete Insolvenzantragstellung eine Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder eine Geldstrafe androht; bei fahrlässigem Verhalten eine Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.

6) Haftung aus Verhandlungsverschulden

Tritt der Geschäftsführer bei Vertragsverhandlungen dem Geschäftspartnern in der Weise gegenüber auf, als dass er beim Geschäftspartner in zurechenbarer Weise das Vertrauen in Anspruch nimmt, er werde persönlich die ordnungsmäßige Abwicklung des Geschäfts auch für den Fall sicherstellen, wenn aus Sicht des Geschäftspartners die Gesellschaft dazu selbst nicht in der Lage ist, so kann hierin eine culpa in contrahendo zu sehen sein mit der Folge, dass der Geschäftsführer dem Geschäftspartner gegenüber nach § 311 Abs. 3 BGB i.V.m. § 280 BGB i.V.m. § 241 Abs. 2 BGB zum Ersatz des daraus entstandenen Schadens verpflichtet ist. Das Schadensersatzbegehren kann dabei auf das negative Interesse (Vertrauensschaden) oder das positive Interesse (Erfüllungsinteresse) gerichtet sein.[90]

7) Haftung für Steuerverbindlichkeiten

§ 69 AO eröffnet der Finanzbehörde die Möglichkeit, die in den § 34, § 35 AO bezeichneten Personen für eine zulasten einer anderen Person entstandenen Steuerschuld in die Haftung zu nehmen.

Die Haftung ist eine Außen- und eine echte Fremdhaftung.[91] Voraussetzung ist allerdings, dass dieser Person eine Pflichtverletzung vorgeworfen werden kann. Ob eine Pflichtverletzung vorliegt, ist anhand der § 34, § 35 AO zu entscheiden. Hiernach hat der gesetzliche Vertreter die steuerlichen Pflichten der Gesellschaft zu erfüllen und insbesondere dafür zu sorgen, dass die Steuern aus den Mitteln der Gesellschaft entrichtet werden sowie sicherzustellen, dass die Buchführungs- und Erklärungspflichten eingehalten werden (s.o. zur Delegation und dem Organisationsverschulden).

Erfüllt er die gesetzlichen Verpflichtungen aus § 34, § 35 AO nicht und hat dies zur Folge, dass die Steuern oder steuerlichen Nebenleistungen (§ 3 Abs. 3 AO) nicht oder nicht rechtzeitig festgesetzt oder entrichtet werden oder Steuervergütungen/Erstattungen ohne rechtlichen Grund gezahlt werden (§ 69 Abs. 1 Halbsatz 2 AO)[92], so kann die Finanzbehörde einen Haftungsbescheid nach § 69 AO erlassen und den Geschäftsleiter in die persönliche Haftung nehmen.

8) Haftung – Abfuhr von Sozialversicherungsbeiträgen

Der Geschäftsführer ist nach § 266a, § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB persönlich verantwortlich für die ordnungsgemäße Einhaltung und Abfuhr der Sozialversicherungsbeiträge und Ersatzkassenbeiträge der Arbeitnehmer. Das Nichteinhalten der Verpflichtung ist strafbewehrt.

Nach überwiegender Auffassung ist § 266a StGB ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB mit der Folge, dass die Sozialversicherungsträge bei Verletzung der Verpflichtung den Geschäftsleiter persönlich auf Ersatz des Schadens, der durch die Pflichtverletzung entstanden ist, in die Haftung nehmen können. Die schlichte Nichtzahlung genügt als Pflichtverletzung.[93]

d) Faktischer Geschäftsführer

Als faktische Geschäftsführer werden allgemein Personen verstanden, die zwar nicht formell zum Geschäftsführer bestellt worden sind, gleichwohl jedoch tatsächliche Geschäftsführungsaufgaben wahrnehmen.

Der faktische Geschäftsführer ist sowohl Gegenstand strafrechtlicher Judikatur als auch zivilrechtlicher.

Im strafrechtlichen Kontext wird der faktische Geschäftsführer als Normadressat insbesondere für Insolvenzverschleppungsdelikte diskutiert. Hierzu vertritt die Rechtsprechung unter stetiger Kritik im Hinblick auf das strafrechtliche Analogieverbot die Ansicht, dass der faktische Geschäftsführer unter gewissen Bedingungen Normadressat der Insolvenzverschleppungsdelikte sein könne.[94] Dem stünde auch nicht die Tatsache entgegen, dass der nominelle Geschäftsführer ebenfalls Geschäfte für die Gesellschaft vornehme, sofern der faktische Geschäftsführer eine überragende Stellung einnehme. Das BayObLG[95] hat in einer Entscheidung die Kriterien aufgeführt, nach denen diese überragende Stellung zu beurteilen sei:

• Bestimmung der Unternehmenspolitik
• Bestimmung der Unternehmensorganisation
• Einstellung und Entlassung von Mitarbeitern
• Gestaltung der Geschäftsbeziehungen zu Vertragspartnern der GmbH
• Verhandlung mit Kreditgebern
• Eine dem Geschäftsführergehalt entsprechende Vergütung
• Entscheidung der Steuerangelegenheiten
• Steuerung der Buchführung und Bilanzierung.

Sofern von den vorgenannten acht Merkmalen zumindest sechs erfüllt sind, läge eine überragende Stellung des faktischen Geschäftsführers mit der Folge der Bejahung der strafrechtlichen Normadressatenstellung vor.

In zivilrechtlicher Hinsicht wird in der Rechtsprechung eine Haftung des faktischen Geschäftsführers aus § 43 Abs. 2 GmbHG bejaht.[96] Ebenfalls wird eine Haftung des faktischen Geschäftsführers aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB[97] sowie auf § 15b InsO anerkannt.[98]

V. Innere Willensbildung – Die Gesellschafterversammlung

Die innere Willensbildung der Gesellschaft findet nach § 48 Abs. 1 GmbHG grundsätzlich in einer Versammlung der Gesellschafter statt. Diese Regelung statuiert die Gesellschafterversammlung als Beschlussorgan, was jedoch im Hinblick auf die eigentliche Organeigenschaft umstritten ist.[99] Ein großer Teil des Schrifttums sieht in der Gesellschafterversammlung lediglich eine Organisationsform der Willensbildung, während das eigentliche Organ die Gesamtheit der Gesellschafter sei.[100] Der BGH hat diese Frage bisher ausdrücklich offengelassen.

Die Regelung des § 48 Abs. 1 GmbHG verfolgt unterschiedliche Zwecke. Zum einen schafft sie ein Beschlussorgan, welches die Willensbildung der Gesellschafter manifestiert. Zum zweiten sichert das Versammlungsprinzip, dass vor der Beschlussfassung eine Beratung stattfindet und zum dritten soll eine Abgrenzung der innerhalb eines Beschlusses der Willensbildung getroffenen, rechtsverbindlichen Regelung von einer bloßen unverbindlichen Meinungsäußerung abgegrenzt werden.[101]

Im Rahmen der Ein-Personen-GmbH ist die Beschlussfassung nach § 48 Abs. 3 GmbHG durch unverzügliche Niederschrift des Beschlusses, des Ortes und des Datums sowie der Unterschrift aufzunehmen. Hierdurch soll im Interesse Dritter eine Manipulation ausgeschlossen werden. Da in § 48 Abs. 3 GmbHG die Beschlussfassung selbst geregelt wird, kann der Gesellschafter den Beschluss wohl in alleiniger Gesellschafterversammlung treffen und sodann schriftlich niederfassen. Gleichwohl bietet sich eine formale Gesellschafterversammlung auch in der Ein-Personen-GmbH an, wenn der Gesellschafter sich im Rahmen der Versammlung von anderen Organen beraten lassen möchte oder Berichte erfolgen sollen.[102]

Sofern der Ein-Personen-Gesellschafts-Gesellschafter außerhalb einer förmlichen Versammlung einen Beschluss fasst, ist er gehalten, die Protokollierung nach § 43 Abs. 3 GmbHG einzuhalten, da ihm andernfalls Nachweisschwierigkeiten treffen können, die im Zweifel zu seinen Lasten gehen, da das Berufen auf andere Beweismittel nach verbreiteter Ansicht dem Gesellschafter verwehrt bleibt.[103] Die Missachtung der Protokollierung nach Abs. 3 kann Schadensersatzpflichten gegenüber der GmbH und späteren Gesellschaftern auslösen, wenn dem Gesellschafter der Beweis der Beschlussfassung wegen mangelnder Protokollierung nicht gelingen sollte.[104] Gleichwohl ist die Protokollierung nicht Voraussetzung für die Wirksamkeit des Beschlusses.[105]

Nach § 48 Abs. 2 GmbHG können Beschlüsse in Textform (§ 126b BGB) für den einstimmigen Beschluss und in Schriftform (§§ 126, 126a BGB) für die Abstimmung im schriftlichen Verfahren getroffen werden. Hingegen ist nach herrschender Meinung die Entscheidung, die Versammlung im schriftlichen Verfahren durchzuführen, an keine Form gebunden.[106]

Vom Beschluss im schriftlichen Verfahren zu unterscheiden ist die virtuelle Gesellschafterversammlung. Unter der virtuellen Gesellschafterversammlung ist eine solche im Rahmen einer Echtzeit-Videokonferenz zu verstehen, die mit einer Telefonkonferenz kombiniert ist. Voraussetzung ist nach § 48 Abs. 1 Satz 2 GmbHG, dass zuvor alle Gesellschafter der Durchführung der virtuellen Versammlung zugestimmt haben. Diese Zustimmung hat in schriftlicher Form vorzuliegen (§ 126b BGB). Daher ist diese auch in elektronischen Formen wie E-Mail und Textnachricht in Kommunikationsgruppen und über Social-Media zulässig.[107]

Sofern ein Gesellschafter an der Teilnahme der Gesellschafterversammlung gehindert ist, kann er Dritte im Rahmen einer Stimmrechts- oder Stimmbindungsvollmacht versehen, so dass Dritte in seinem Namen an der Versammlung teilnehmen und abstimmen können.

VI. Haftung der Gesellschaft

Nach § 13 Abs. 2 GmbHG haftet den Gläubigern gegenüber grundsätzlich nur die GmbH unmittelbar jedoch unbeschränkt mit ihrem gesamten Vermögen. § 13 Abs. 2 GmbHG drückt insofern das Wesen der GmbH aus, welches sich in dem Grundsatz der Beschränkung der Haftung auf das Gesellschaftsvermögen versteht. Den Gesellschaftern kommt dieses Haftungsprivileg insoweit zugute, als dass sie der Gesellschaft lediglich grundsätzlich die Einzahlung der Hafteinlage schulden, gegebenenfalls noch die Ausfallhaftung nach § 24 GmbHG.

VII. Haftung der Gesellschafter

Gleichwohl kommt eine Haftung für die Gesellschafter unter besonderen Bedingungen in Betracht.

a) Rechtsgeschäftliche Haftung

Mitunter haftet der Gesellschafter aus besonderen Verpflichtungsgründen wie Bürgschaft, Schuldbeitritt oder Schuldübernahme, so er diese selbst eingegangen ist. Auch kann, sofern der Gesellschafter bei einem Rechtsgeschäft zwischen der Gesellschaft und einem Dritten vertraglich beteiligt oder vertreten ist, eine Auslegung zu dem Ergebnis kommen, dass der Gesellschafter sich selbst mit verpflichten wollte.

Eine besondere rechtsgeschäftliche Haftung begründet die harte Patronatserklärung. Diese liegt vor, wenn der Patron, was regelmäßig die Muttergesellschaft ist, jedoch auch in Person der Gesellschafter vorliegen kann, eine rechtsverbindliche Mithaftung erklärt.[108]  Abzugrenzen von der harten Patronatserklärung ist jedoch die weiche Patronatserklärung, die lediglich eine unverbindliche, rein vertrauensbildende Erklärung sein soll.[109]

Auch kann unter besonderen Voraussetzung eine Rechtsscheinhaftung den Gesellschafter verpflichten, wenn dieser den Eindruck erweckt hat, dass eine natürliche Person hafte.[110]

b) Deliktische Haftung

1) Existenzvernichtender Eingriff – Innenhaftung

Vor der Trihotel-Entscheidung des BGH[111] galt das Institut des existenzvernichtenden Eingriffs als Fall der Durchgriffshaftung gegen den Gesellschafter. Seit der Trihotel-Entscheidung und der darauffolgenden Gamma-Entscheidung[112] wurde die Durchgriffshaftung zugunsten eines Innenhaftungs-Konzepts nach § 826 BGB aufgegeben.

Die nunmehr herrschende Ansicht zur Existenzvernichtungshaftung fordert einen kompensationslosen, zur Insolvenz der Gesellschaft führenden oder diesen vertiefenden Eingriff in das Gesellschaftsvermögen.[113] Der Eingriff muss sich dabei auf gezielten, betriebsfremden Zwecken dienenden Vermögensentzug beziehen. Reine Managementfehler genügen nicht.[114]

Bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 826 BGB steht der Gesellschaft als unmittelbar Geschädigte gegenüber demjenigen, der den existenzvernichtenden Eingriff zu vertreten hat, ein Anspruch auf Schadensersatz zu. Dieser Anspruch wird im Insolvenzverfahren durch den Insolvenzverwalter geltend gemacht. Außerhalb des Insolvenzverfahrens, insbesondere bei Abweisung des Verfahrens mangels Masse nach § 26 InsO, sind die Gläubiger in Folge der Trihotel-Entscheidung darauf angewiesen, zunächst einen Titel gegen die Gesellschaft zu erwirken und im zweiten Schritt auf Grundlage des Titels den Anspruch der Gesellschaft gegen den aus dem Existenzvernichtungseingriff haftenden Gesellschafter zu pfänden und sich überweisen zu lassen.[115]

Altmeppen stellt hierzu die praktische Bedeutung der vorgenannten Vorgehensweise in Frage. Der Haftungsanspruch aus § 826 BGB werde bei Begründetheit vom Insolvenzverwalter geltend gemacht und sofern eine Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht erfolge oder dieses eingestellt werde, hätten die Gesellschaftsgläubiger ohnehin ein Verfolgungsrecht.[116]

2) Deliktische Außenhaftung

Neben der vorgenannten Konstellation des existenzvernichtenden Eingriffs als Fall der Innenhaftung sieht die Rechtsprechung in sehr engen Fällen eine Durchgriffshaftung gegenüber dem Gesellschafter gleichwohl für möglich an.

Diese Schwelle wird indes hoch angesetzt. Die Rechtsprechung legt Wert auf den Ausnahmecharakter eines Haftungsdurchgriffs und betont, dass über die Rechtsfigur einer juristischen Person nicht leichtfertig und schrankenlos hinweggegangen werden darf.[117]

Ein in dieser Hinsicht anerkannter Haftungsfall liegt in der sogenannten Vermögensvermischung vor.[118]

Die Vermögensvermischung begründet eine Verhaltenshaftung[119] und ist gekennzeichnet durch eine fehlende Trennung des GmbH-Unternehmens vom sonstigen Vermögen des Gesellschafters. Erforderlich nach BGH ist grundsätzlich eine ununterscheidbare Vermögensvermischung.[120] Doch genügt derweil bereits, wenn eine undurchsichtige Buchführung oder anderweitige Verschleierungstaktik die Kontrolle darüber verhindert, ob die Kapitalerhaltungsvorschriften beachtet worden sind.[121]

VIII. Gesellschaftsübertragung

Eine Übertragung des Unternehmens unter Lebenden auf Dritte kann in zweierlei Weise erfolgen: Durch Veräußerung der einzelnen Vermögensgegenstände (Asset-Deal) oder durch Übertragung der Anteile an der Gesellschaft (Share-Deal).

a) Asset-Deal

Im Rahmen eines Asset-Deals werden die zu übertragenen Wirtschaftsgüter (Assets) einzeln erfasst und auf den Käufer übertragen. Die Übertragung einzelner Wirtschaftsgüter auf den Erwerber erfordert einige gründliche Überlegungen darüber, wie die zu übertragenden Wirtschaftsgüter des Anlage- oder Umlaufvermögens oder auch nicht bilanzierte Vermögensgegenstände (Know-How, gewerbliche Schutzrechte) zum Stichtag des Übergangs wirksam auf den Erwerber übertragen werden können. Soweit nicht in der Verhandlungszeit ein vollständiges „Einfrieren“ des Unternehmens vollzogen wird, sind wegen der sich ständig im Wandel befindlichen Vermögenssituationen des Unternehmens derartige Überlegungen komplex und die Handhabung schwierig und mit vielerlei sowohl technischer als auch steuerlicher Folgen verbunden.

Da jedes Wirtschaftsgut für die Übertragung einzeln und exakt erfasst werden muss, bietet sich ein Asset-Deal bei einer beabsichtigten vollständigen Übertragung des „Unternehmens“ nicht an. Hier ist in der Regel der Share-Deal vorzuziehen.

Dementsprechend werden Asset-Deals in der Praxis lediglich bei Teilverkäufen oder Spartenverkäufen vollzogen. Eine (teilweise) Unternehmensübertragung im Rahmen eines Asset-Deals ist umfangreich von spezialisierten Rechtsanwälten und Steuerberatern zu begleiten. Allein die steuerlichen Regelungen und Ausnahmen zu den Regelungen sind derart umfangreich, als dass eine weitergehende Darstellung, die üblicherweise ganze Kommentierungen füllt, an dieser Stelle nicht geleistet werden kann.

b) Share-Deal

Bei einem Share-Deal werden die Anteile (Shares) an einer Gesellschaft auf den Erwerber übertragen. Die Übertragung erfolgt dabei in Gestalt einer Rechteabtretung nach §§ 398 BGB und grundsätzlich aufschiebend bedingt auf die Zahlung des Kaufpreises. In Ermangelung einer Verbriefung der Gesellschaftsanteile an einer GmbH bedarf es keiner Übergabe der Urkunde. Für die Abtretung der Gesellschaftsanteile bedarf es daher lediglich übereinstimmender Willenserklärungen, dass die Rechte übergehen sollen.[122]

Die Abtretung der Gesellschaftsanteile bei einer GmbH bedarf der notariellen Beurkundung; § 15 Abs. 3 GmbHG.

Wie angedeutet, bietet sich bei einer gewünschten Übertragung des Unternehmens im Ganzen der Share-Deal vor dem Asset-Deal an. Aber auch bei einem Share-Deal ist wegen unterschiedlicher Gründe, nicht zuletzt steuerlicher, eine umfangreiche rechts- und steuerberatende Begleitung notwendig. Die Gestaltungsmöglichkeiten sind insgesamt vielfältig.

c) Gesellschaftsübergang von Todes wegen

Idealerweise erfolgt die Unternehmensübertragung unter Lebenden, da hierbei die Wünsche der Parteien durch ein Höchstmaß an Gestaltungsvielfalt verfolgt werden können. Gleichwohl liegt es in der Natur der Sache, dass der Tod des Unternehmers sich nicht immer vorhersehen lässt und der Unternehmer sich daher auch über die unternehmerischen Konsequenzen seines Ablebens Gedanken machen muss.

Sofern der Unternehmer von der gesetzlichen Erbfolge abweichen möchte, hat er seine Wünsche idealerweise in einem Unternehmenstestament umzusetzen. Hierbei finden vor allem die Regelungen zu Vermächtnis, Vor- und Nacherbe, Allein- oder Miterbe, Testamentsvollstreckung, Sonderrechte oder der Ausschluss Einzelner und Regelungen im Falle der Erbschaft durch Minderjährige ihre Umsetzung.

Die Erfassung der Unternehmerwünsche und dessen Umsetzung im Unternehmenstestament sollte strikt anwaltlich unter Einbeziehung steuerberatender Berufsträger begleitet werden. Eine vertiefende Darstellung kann auch an dieser Stelle nicht erfolgen, da der Umfang der möglichen Regelungen, deren Ausnahmen und die steuerlichen Folgen derart weitreichend sind, dass sie gesonderte Fachbücher füllen.

Gleichwohl kann angemerkt werden, dass Unternehmensanteile an einer Kapitalgesellschaft uneingeschränkt vererblich sind. Für die GmbHG folgt dies aus § 15 Abs. 1 GmbHG. Finden keine testamentarischen Regelungen Einzug, werden die Gesellschaftsanteile uneingeschränkt auf die Erben übergehen.

Wegen dieser uneingeschränkten Vererblichkeit und der Mitgliederbestandsunabhängigkeit bedarf es keiner Nachfolgeklausel, wie bei der Personengesellschaft. Vor diesem Hintergrund haben sich Familien-Kapitalgesellschaften dem Problem zu stellen, dass das Erbe auch auf Dritte fallen kann, deren Einbeziehung in der (Familien-)Gesellschaft unerwünscht sein mag. Um diesem Problem zu begegnen ist die Möglichkeit anerkannt, im Gesellschaftsvertrag die zwangsweise Einziehung des Geschäftsanteils im Erbfall zu vereinbaren; vgl. § 34 GmbHG. Wird der Anteil eingezogen, fällt in den Nachlass lediglich der Abfindungsanspruch für den eingezogenen Anteil.

IX. Veröffentlichungspflicht

Kapitalgesellschaften sind auf Grund ihrer Rechtsform veröffentlichungspflichtig bezüglich bestimmter Tatsachen im Handelsregister. Die Eintragung erfolgt bei Kapitalgesellschaft im Handelsregister in Abteilung B (HRB).

Ergänzend trifft die GmbH die Verpflichtung, Kapitalerhöhungs- und herabsetzungsmaßnahmen ebenso wie sämtliche Änderungen des Gesellschaftsvertrages anzumelden.

X. Publizität und Offenlegungspflicht

Nicht mit der Veröffentlichungspflicht zu verwechseln, gleichwohl oftmals unter diesem Begriff verwendet, ist die Offenlegungspflicht. Letztere bezieht sich auf die jährliche öffentliche Bekanntmachung von Rechnungslegungsunterlagen. Auf nationaler Ebene dient hierbei § 325 HGB als Grundlage.

Durch die Offenlegungspflicht soll eine möglichst hohe Kontrolle eines Unternehmens im geschäftlichen Verkehr gewährleistet werden und stellt neben der Prüfung der Unternehmensleitung durch die Gesellschafter und deren Organe auf der Grundlage der Rechnungslegung sowie der Prüfung durch den Abschlussprüfer eine dritte Säule der Kontrolle dar.[123] Seit 2022 sind die Unterlagen an die das Unternehmensregister führende Stelle elektronisch zur Einstellung in das Unternehmensregister zu übermitteln. Über die Internetseite des Unternehmensregisters sind diese Informationen sodann für die Öffentlichkeit abrufbar.

Durch die Offenlegung ist für die Öffentlichkeit die Wirtschaftlichkeit des Unternehmens einsehbar. Viele Gründer sehen hierin einen Nachteil gegenüber der Personengesellschaft, die nur unter den engen Voraussetzungen des PublG offenlegungspflichtig ist.

Ein Verstoß gegen die Offenlegungspflicht stellt nach § 334 Abs. 1 Nr. 5 HGB eine Ordnungswidrigkeit dar und führt zu einem durch das Bundesamt für Justiz durchgeführtes Bußgeldverfahren. Die Höhe des Bußgeldes kann bis zu 10.000,- € betragen. Zuvor erfolgt jedoch eine Aufforderung zur Offenlegung durch das Bundesamt für Justiz unter Androhung eines Ordnungsgeldes.

a) Regulär offenlegungspflichtige Daten

Gegenstand der Offenlegung sind grundsätzlich der festgestellte Jahresabschluss und Lagebericht samt Bestätigungsvermerk (oder Versagungsvermerk) sowie Bilanzeid und Lageberichtseid; § 325 Abs. 1 Nr. 1 HGB. Persönlich trifft die Verpflichtung zur Offenlegung das vertretungsberechtigte Organ der Gesellschaft.

b) Offenlegung bei kleinen Unternehmen

Kleine Unternehmen im Sinne des § 267 Abs. 1 HGB können bei der Aufstellung des Jahresabschlusses von den Erleichterungen nach §§ 247a, 276, 288 Abs. 1 HGB Gebrauch machen. Dadurch ist es ihnen ermöglicht, lediglich eine verkürzte Bilanz aufzustellen, in die nur die in § 266 Abs. 2 und 3 HGB mit Buchstaben und römischen Zahlen bezeichneten Posten gesondert und in der vorgeschriebenen Reihenfolge aufgenommen werden; § 266 Abs. 1 Satz 3 HGB.

Bei der Offenlegung können sie sich sodann auf die Offenlegung der Bilanz und Anhang ohne Gewinn- und Verlustrechnung beschränken, § 326 Abs. 1 HGB.

XI. Kosten der Gründung als Kapitalgesellschaft

Die Kosten für die Beurkundung der Satzung und der Anmeldung der Gesellschaft richten sich nach dem Gegenstandswert, § 3 GNotKG. Der Gegenstandswert bei einer einfachen Gründung einer GmbH bemisst sich nach § 105 Abs. 1 Satz 1 GNotKG nach dem im Handelsregister einzutragenden Geldbetrag und beträgt mindestens 30.000,- € nach § 105 Abs. 1 Satz 2 GNotKG. Dies gilt auch dann, wenn das Stammkapital lediglich 25.000,- € beträgt und daher der Gegenstandswert nach Abs. 1 grundsätzlich 25.000,- € betragen würde. Einzig bei Anmeldung nach Musterprotokoll gilt der Mindestgegenstandswert nicht, § 105 Abs. 6 Nr. 1 GNotKG, so dass die tatsächliche Höhe der Stammeinlage entscheidet.

Die nachfolgenden Kostenübersichten gehen stets davon aus, dass es sich um den Standard-Fall handelt, der ohne weitere Anmeldungen auskommt.

Kostenübersicht Ein-Personen-GmbH-Gründung:

Kostenübersicht Mehr-Personen-GmbH-Gründung:

Die vorgenannten Kosten ergeben sich im Falle einer idealen Mehr-Personen-Gründung. Durch Veränderung des Gegenstandswertes erhöhen sich die Kosten.

Kostenübersicht Gründung Ein-Personen-UG (haftungsbeschränkt):

Die vorgenannten Kosten ergeben sich im Falle einer idealen Ein-Personen-Gründung. Eine Sacheinlage ist nicht zulässig. Beachtet werden sollte der Gegenstandswert bei Anmeldung nach Musterprotokoll.

Kostenübersicht Gründung Mehr-Personen-UG (haftungsbeschränkt):

Die vorgenannten Kosten ergeben sich im Falle einer idealen Mehr-Personen-Gründung. Eine Sacheinlage ist nicht zulässig. Beachtet werden sollte der Gegenstandswert bei Anmeldung nach Musterprotokoll.

Alle genannten Kosten verstehen sich exklusive etwaiger Beratungskosten durch Rechtsanwälte oder Steuerberater.

XII. Vereinfachtes Gründungsverfahren nach Musterprotokoll

Neben dem regulären Gründungsverfahren steht nach § 2 Abs. 1a GmbHG ein vereinfachtes Gründungsverfahren zur Verfügung. Anstelle einer individuellen Satzung kommt dann lediglich ein Musterprotokoll zur Anwendung, welches den notwendigen Inhalt einer Satzung enthält und gleichzeitig die Geschäftsführerbestellung und die Gesellschafterliste darstellt.

Das Anmeldeverfahren nach Musterprotokoll erfährt nach § 105 Abs. 6 GmbHG eine Kostenprivilegierung, wonach der ansonsten geltende Mindestgeschäftswert für Gründungen in Höhe von 30.000,- € nach § 105 Abs. 1 Satz 2 GmbHG nicht gilt. Stattdessen bildet die Höhe des tatsächlichen Stammkapitals den Geschäftswert.

Die Musterprotokollanmeldung kann nur durchgeführt werden, wenn höchstens drei Gesellschafter vorhanden sind und nur ein Geschäftsführer bestellt wird. Als Gesellschafter kommen wie sonst auch sowohl natürliche als auch juristische Personen und Personengesellschaften in Betracht.

Im Übrigen sind jedwede Änderungen im Musterprotokoll nur dann unschädlich, wenn das Musterprotokoll diese ausdrücklich zulässt oder sie aus beurkundungsrechtlichen Gründen notwendig sind.[124] Änderungen im Musterprotokoll führen nicht zur Nichtigkeit dessen nach § 134 BGB, sondern zu einer normalen Gründung unter Verlust der Kostenprivilegierung.[125]

Auch wenn das Musterprotokollverfahren nicht nur für die UG (haftungsbeschränkt) anwendbar ist, sondern in gleicher Weise für die GmbH, wirkt sich die Kostenprivilegierung indes nur bei der UG (haftungsbeschränkt) bemerkbar aus, wie den Tabellen zuvor entnommen werden kann.

Im Übrigen erschöpft sich in der Kostenprivilegierung der praktische Nutzen des vereinfachten Gründungsverfahrens.

Nach überwiegend vertretener Auffassung bietet sich eine Musterprotokollanmeldung bei einer Mehrpersonengesellschaft nicht an, da bei einer Mehrpersonengesellschaft üblicherweise umfassende Regelungen für das Innenverhältnis vorgenommen werden müssen.

XIII. Beendigung der GmbH / UG (haftungsbeschränkt)

Wie bereits im Vorwort angesprochen, sind zu den Überlegungen der Rechtsformwahl unbedingt auch die Überlegungen zur Beendigung der Gesellschaft einzubeziehen. Nach dem Statistischen Bundesamt wurden im Jahr 2019 43.586 GmbHs (inklusive UG (haftungsbeschränkt)) vollständig aufgegeben und 3.225 durch Umwandlung beendet.[126] Nach Angaben des „manager magazin“ gehen neun von zehn Startups in den ersten drei Jahren bankrott.[127]

Vor diesem Hintergrund ist daher der Aufwand und der Ablauf, der mit der Beendigung einer GmbH oder UG (haftungsbeschränkt) einhergeht, unbedingt in die Rechtsformwahl mit einzubeziehen. Bernert verweist auf den Wunsch vieler Gesellschafter nach dem Scheitern der Unternehmung zu einer „Blitzlöschung“.[128] Dem steht indes das nach § 73 Abs. 1 GmbHG vorgegebene Sperrjahr grundsätzlich entgegen.

Berner schlägt vor, bereits in der Gründungsurkunde einen Hinweis einzufügen, der die Gründer darauf hinweist, dass das Gesetz für die Beendigung einer GmbH grundsätzlich ein Verfahren vorsieht, das aufgrund des in § 73 Abs. 1 GmbHG normierten Sperrjahres in der Regel mindestens ein Jahr dauert und mit Kosten verbunden ist.[129] Ein solcher Hinweis ist begrüßenswert.

Die Abwicklung einer Kapitalgesellschaft unterliegt strengen Regelungen, die sich in den §§ 60 ff GmbhG finden. Das Verfahren zur Beendigung beginnt mit der Auflösung der Gesellschaft, durch die die Liquidation eingeleitet wird, nach dessen Abschluss die Löschung der Gesellschaft im Handelsregister eingetragen werden kann.

a) Auflösung der Gesellschaft

Die Beendigung der Gesellschaft beginnt, wie erwähnt, mit der Auflösung der Gesellschaft. Die Auflösungsgründe sind in § 60 GmbHG geregelt. Die Möglichkeit, im Gesellschaftsvertrag weitere Auflösungsgründe zu vereinbaren, besteht.

Nach § 60 GmbHG wird die Gesellschaft aufgelöst:

• durch Ablauf der im Gesellschaftsvertrag bestimmten Zeit;
• durch Beschluss der Gesellschafter; derselbe bedarf, sofern im Gesellschaftsvertrag nicht ein anderes bestimmt ist, einer Mehrheit von drei Vierteilen der abgegebenen Stimmen;
• durch gerichtliches Urteil oder durch Entscheidung des Verwaltungsgerichts oder der Verwaltungsbehörde in den Fällen der §§ 61 und 62;
• durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens; wird das Verfahren auf Antrag des Schuldners eingestellt oder nach der Bestätigung eines Insolvenzplans, der den Fortbestand der Gesellschaft vorsieht, aufgehoben, so können die Gesellschafter die Fortsetzung der Gesellschaft beschließen;
• mit der Rechtskraft des Beschlusses, durch den die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt worden ist;
• mit der Rechtskraft einer Verfügung des Registergerichts, durch welche nach § 399 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit ein Mangel des Gesellschaftsvertrags festgestellt worden ist;
• durch die Löschung der Gesellschaft wegen Vermögenslosigkeit nach § 394 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit.

Den Auflösungsgründen zu entnehmen, dass sowohl eigenbestimmte als auch fremdbestimmte Gründe zur Auflösung der Gesellschaft führen können.

Hier dargestellt sei jedoch nur die Auflösung durch Gesellschafterbeschluss nach § 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG:

1) Beschluss über die Auflösung

Kommen die Gesellschafter zu der Entscheidung, die Unternehmung zu beenden und die Gesellschaft abwickeln zu wollen, steht ihnen die Möglichkeit offen, durch einen Gesellschafterbeschluss nach § 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG die Auflösung der Gesellschaft zu beschließen und das Liquidationsverfahren einzuleiten. Der Auflösungsbeschluss ist zwingend und ausschließlich in der Gesellschafterversammlung zu treffen.[130] Sofern ein Gesellschafter an der Versammlung nicht teilnehmen möchte, kann er Stimmrechtsvollmacht auf Dritte erteilen, die an seiner Stelle an der Gesellschafterversammlung teilnehmen. Für Beschlüsse in Ein-Personen-Gesellschaften, siehe Kapitel zur Gesellschafterversammlung.

Der Auflösungsbeschluss muss den Willen der Gesellschafter erkennen lassen, dass die Gesellschaft aufgelöst werden soll. Der Begriff „Auflösung“ muss nicht in dem Beschluss enthalten sein.[131] Sofern lediglich beschlossen wird, dass der Geschäftsbetrieb eingestellt werden soll, ist hierin nicht notwendigerweise ein Auflösungsbeschluss zu sehen.[132] Insofern kann – so die Gesellschafter gleichwohl die Auflösung wünschen – die Einbeziehung des Begriffs sinnvoll sein.

Der Gesellschafterbeschluss ist vorbehaltlich anderweitiger gesellschaftsvertraglicher Regelung mit einer Dreiviertel-Mehrheit der abgegebenen Stimmen zu treffen und formlos gültig, sofern nicht innerhalb des Beschlusses eine Satzungsänderung erfolgt.[133] Eine solche käme in Betracht, wenn die Gesellschafter die Auflösung nicht mit sofortiger Wirkung, sondern zu einem zukünftigen Zeitpunkt beschließen, da in diesem Fall eine Beschränkung der Gesellschaftsdauer nach § 3 Abs. 2 Alt. 1 GmbHG bedeuten könnte und daher die Gesellschaft sich nach 60 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG durch Zeitablauf auflösen würde.[134] In diesem Fall wäre der Beschluss notariell zu beurkunden.

2) Geborene oder erkorene Liquidatoren

Mit Wirksamwerden des Auflösungsbeschlusses tritt der Beginn der Liquidation ein.[135]

Die Geschäftsführungsbefugnis geht unmittelbar auf die Liquidatoren über; §§ 68, 70 GmbHG. Die bisherigen Geschäftsführer verlieren ihre Vertretungsbefugnis.

Grundsätzlich geht § 66 Abs. 1 Alt. 1 GmbHG davon aus, dass die ehemaligen Geschäftsführer sodann die Liquidatoren werden. Diese Art der Liquidatoren wird als geborene Liquidatoren bezeichnet.

Davon kann im Rahmen des Auflösungsbeschlusses abgewichen werden. Dann sind die sog. erkorenen Liquidatoren nach § 66 Abs. 1 Alt. 2 GmbHG bereits namentlich im Beschluss über die Auflösung zu benennen.

Als Liquidatoren kommen sowohl unbeschränkt geschäftsfähige natürliche Personen als auch Kapitalgesellschaften und Personengesellschaften in Betracht.[136] Da das Amt des Liquidators umfangreiche rechtliche und betriebswirtschaftliche Kenntnisse erfordert, bietet es sich nicht zuletzt aus haftungsrechtlichen Gründen regelmäßig an, darauf spezialisierte Dienstleister als Liquidatoren zu bestellen, sofern nicht einzelfallbezogene Rechtsberatung eingeholt werden kann.

Im Zusammenhang mit der Bestellung des Liquidators ist zudem darauf zu achten, dass nach Ansicht des BGH aufgrund des Wortlauts des § 68 Abs. 1 Satz 2 GmbHG davon auszugehen sei, dass sich sowohl die Einzelvertretungsbefugnis als auch die Befreiung von § 181 BGB des Geschäftsführers der werbenden GmbHG nicht auf den Liquidator der aufgelösten GmbH erstrecken.[137] Sofern der Gesellschaftsvertrag nicht bereits Regelungen zur Vertretungsberechtigung der Liquidatoren enthält, ist im Rahmen des Auflösungsbeschlusses auch über die Einzelvertretungsmacht zu beschließen. Für diesen Beschluss bedarf es keiner Satzungsänderung. Wird hingegen auch über die Befreiung des Verbots des Insichgeschäfts nach § 181 BGB eine Regelung zu treffen sein, kann dies nur im Rahmen einer Satzungsänderung erfolgen.[138]

b) Ablauf der Liquidation

Nachdem einer der Auflösungsgründe nach § 60 GmbHG eingetreten ist, findet die Liquidation unmittelbar statt. Die Auflösung ist dem Handelsregister anzumelden, es hat ein Gläubigeraufruf zu erfolgen und eine Liquidationseröffnungsbilanz aufgestellt zu werden.

1) Anmeldung zum Handelsregister

Die Auflösung ist unverzüglich dem Handelsregister anzumelden und hat, sofern nicht eine Auflösung von Amts wegen eingetragen wird, grundsätzlich durch die Liquidatoren zu erfolgen. Dies wird aus der allgemeinen Vertretungsregelung des § 78 HS 1 GmbHG gefolgert, wonach Anmeldungen zum Handelsregister durch die Geschäftsführer oder die Liquidatoren als gesetzliche Vertreter der Gesellschaft zu bewirken sind. Da jedoch die Geschäftsführer mit der Auflösung der Gesellschaft ihre Vertretungsmacht verloren haben, hat die Anmeldung daher grundsätzlich durch die Liquidatoren zu erfolgen.[139] Geht mit der Auflösung jedoch zugleich eine Satzungsänderung einher, ist die Anmeldung ausnahmsweise durch die Geschäftsführer zu bewirken. Die Satzungsänderung wird nach § 54 Abs. 3 GmbHG erst mit Eintragung im Handelsregister wirksam. Aufgelöst wird die Gesellschaft in diesem Fall daher erst durch Eintragung der Satzungsänderung samt Auflösung. Bis zu diesem Zeitpunkt bleibt der Geschäftsführer gesetzlicher Vertreter der Gesellschaft.[140]

Die Eintragung der Auflösung im Handelsregister hat grundsätzlich nur deklaratorische Wirkung. Sofern eine Satzungsänderung nicht mit dem Auflösungsbeschluss einhergeht, hat die Eintragung der Auflösung im Handelsregister nach § 65 GmbHG zu erfolgen. Sollte eine Satzungsänderung einhergehen, so erfolgt die Eintragung nach § 54 GmbHG.

2) Gläubigeraufruf

Neben der Anmeldung der Liquidation und der Auflösung der Gesellschaft zum Handelsregister ist die Auflösung gleichzeitig nach § 65 Abs. 2 GmbHG mit dem sogenannten Gläubigeraufruf im Bundesanzeiger sowie gegebenenfalls in Gesellschaftsblättern zu veröffentlichen; § 12 GmbHG. Erst mit der Veröffentlichung des Gläubigeraufrufs im Bundesanzeiger beginnt nach § 73 Abs. 1 GmbHG das Sperrjahr zu laufen, vor dessen Abschluss das Gesellschaftsvermögen nicht an die Gesellschafter verteilt werden darf. Durch den Gläubigeraufruf sollen die Gläubiger von der Auflösung der Gesellschaft Kenntnis erlangen und die Möglichkeit nutzen, ihre Forderung bei der Gesellschaft anzumelden. Dadurch werden unbekannte Forderungen zu bekannten Forderungen im Sinne des § 73 Abs. 2 GmbHG (dort heißt es „Gläubiger“ und nicht „Forderung“ – tatsächlich kommt es indes nicht seitens der Gesellschaft auf die Kenntnis über den Gläubiger, sondern über die Forderung an[141]).

3) Aufstellung der Liquidationseröffnungsbilanz

Nach § 71 Abs. 1 GmbHG haben die Liquidatoren zu Beginn der Liquidation eine Liquidationseröffnungsbilanz sowie einen die Eröffnungsbilanz erläuternden Bericht zu erstellen. Die Eröffnungsbilanz muss durch die Gesellschafterversammlung festgestellt werden; § 71 Abs. 2 GmbHG.

Für kleine Kapitalgesellschaften gilt die Verlängerung der Aufstellungsfrist um sechs Monate gem. § 264 Abs. 1 S. 4 HGB auch für die Liquidationseröffnungsbilanz.[142]  Die Liquidationseröffnungsbilanz ist zwingend auf den Stichtag der Auflösung zu erstellen. Auf den Zeitpunkt des Vorliegens des Auflösungsgrundes kommt es indes nicht an.[143]

Bei großen und mittelgroßen Gesellschaften nach den Größenklassen des § 267 HGB ist nach §§ 316 ff HGB die Liquidationseröffnungsbilanz, der erläuternde Bericht, der Jahresabschluss, sowie der Lagebericht zu prüfen. Wie der Abschlussprüfer ist der Prüfer von den Gesellschaftern zu wählen und von den Liquidatoren zu bestellen. Nach § 71 Abs. 2 S. 2 i.V.m Abs. 3 GmbHG kann das Gericht von der Prüfungspflicht befreien. Die Offenlegungspflicht der Eröffnungsbilanz richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 325 ff HGB.

4) Sperrjahr

Von ganz zentraler Bedeutung ist das Sperrjahr nach § 73 GmbHG. Anders als bei den Personengesellschaften, die ein solches Sperrjahr nicht kennen, dient dieses dem Schutz der Gläubigerinteressen. Dieser wird durch ein Ausschüttungsverbot während des Sperrjahres und einem grundsätzlichem Ausschluss der Löschung der Gesellschaft im Handelsregister verfolgt. Eine Löschung vor Ablauf des Sperrjahres kann nur unter der engen Voraussetzungen geschehen, wenn kein Gesellschaftsvermögen mehr vorhanden ist, welches verteilt werden könnte und der Geschäftsbetrieb endgültig eingestellt ist.[144]

§ 73 Sperrjahr

(1) Die Verteilung darf nicht vor Tilgung oder Sicherstellung der Schulden der Gesellschaft und nicht vor Ablauf eines Jahres seit dem Tage vorgenommen werden, an welchem die Aufforderung an die Gläubiger (§ 65 Abs. 2) in den Gesellschaftsblättern erfolgt ist.

(2) Meldet sich ein bekannter Gläubiger nicht, so ist der geschuldete Betrag, wenn die Berechtigung zur Hinterlegung vorhanden ist, für den Gläubiger zu hinterlegen. Ist die Berichtigung einer Verbindlichkeit zur Zeit nicht ausführbar oder ist eine Verbindlichkeit streitig, so darf die Verteilung des Vermögens nur erfolgen, wenn dem Gläubiger Sicherheit geleistet ist.

(3) Liquidatoren, welche diesen Vorschriften zuwiderhandeln, sind zum Ersatz der verteilten Beträge solidarisch verpflichtet. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 43 Abs. 3 und 4 entsprechende Anwendung.

(a) Beginn und Berechnung des Sperrjahres:

Während die Ausschüttungssperre bereits mit Beginn der Liquidation einsetzt, beginnt das Sperrjahr nach § 187 Abs. 1 BGB erst mit dem Tag, der auf den Gläubigeraufruf in den Gesellschaftsblättern folgt; § 65 Abs. 2 GmbHG. Wird in mehreren Gesellschaftsblättern aufgerufen, gilt dar zeitlich letzte Aufruf für die Fristberechnung.[145] Das Sperrjahr endet nach § 187 Abs. 1, § 188 Abs. 2 HS. 1 BGB am Ende des auf den letzten Aufruf identischen Tages des Folgejahres.

Beispiel:

Erfolgte der dritte Gläubigeraufruf am 31.03.2022, beginnt die Frist für die Sperrjahrberechnung am 01.04.2022 um 00:00 Uhr. Der Fristablauf ist am 31.03.2023 um 24:00 Uhr.

(b) Ausschüttungsverbot

Vor dem Ablauf des Sperrjahrs ist es den Liquidatoren untersagt, Vermögensverteilungen an die Gesellschafter vorzunehmen; § 73 Abs. 1 GmbHG. Unter Vermögensverteilung sind sämtliche Leistungen gemeint, die als Auszahlung im Sinne des § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG zu qualifizieren sind[146], auch wenn die Ausschüttungssperre gleichwohl strenger als die des § 30 GmbH ist, da § 30 lediglich Ausschüttungen untersagt, die zu einer Unterbilanz führen würden, während § 73 GmbHG jede Verteilung an die Gesellschafter untersagt. Anders als § 30 GmbH resultiert aus § 73 GmbHG ein vollständiges Thesaurierungsgebot.[147]

Während des Sperrjahres haben die Liquidatoren das Vermögen zusammenzuhalten und lediglich Forderungen von Drittgläubigern zu befriedigen. Ebenso dürfen sie jedoch auch verselbständigte Forderungen der Gesellschafter bedienen, die bereits vor dem Zeitpunkt der Liquidation fällig waren. Dazu zählen unter anderem Dividendenzahlungen aus einem noch vor Liquidationsbeginn getroffenen Gewinnverteilungsbeschlusses. Auch können Ansprüche der Gesellschafter, die nicht auf das Gesellschaftsverhältnis zurückzuführen sind, mithin solche Ansprüche, in denen der Gesellschafter wie ein außenstehender Dritter der Gesellschaft gegenübersteht, erfüllt werden. Ebenso können fällige Gesellschafterdarlehen zurück gezahlt werden.[148]

Allerdings greift das Ausschüttungsverbot unter dem Gesichtspunkt des Umgehungsschutzes bei verdeckten Gewinnausschüttungen (vGA) wie überhöhte Liquidationsgehälter oder Kauf von Bestandteilen des Gesellschaftsvermögens unter zu geringem Kaufpreis. Ebenfalls ausgeschlossen ist die Vergabe von Darlehen an die Gesellschafter, da dies auf eine Vorfinanzierung der Liquidationsquote hinauslaufen würde.[149]

(c) Auswirkung des Sperrjahrs

Weder wirkt sich das Sperrjahr auf die Fälligkeit einer Forderung aus, noch wirkt es wie eine Ausschlussfrist, nach der vermeintlich eine Forderung nicht mehr geltend gemacht werden könnte. Solange Gesellschaftsvermögen vorhanden ist, sind auch die Forderungen zu erfüllen.[150]

Das Sperrjahr hindert jedoch die Löschung der Gesellschaft im Handelsregister, da das Registergericht die Einhaltung des Sperrjahres prüft. Ist jedoch das Gesellschaftsvermögen durch Erfüllung der Verbindlichkeiten erschöpft, kann es eine Löschung vor Ablauf des Sperrjahres vornehmen.[151]

5) Aufgabe der Liquidatoren

Nachdem die Auflösung und Liquidation zum Handelsregister angemeldet worden ist und der Gläubigeraufruf erfolgte und damit das Sperrjahr begonnen hat, beginnt die eigentliche Aufgabe der Liquidation, die von dem Liquidatoren auszuführen ist:

• die Beendigung der laufenden Geschäfte,
• die Erfüllung der Verpflichtungen der Gesellschaft sowie
• die Einziehung der Forderungen und
• die Versilberung des Vermögens in Geld; § 70 S. 1 HS 1 GmbHG.

Dabei vertreten die Liquidatoren die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich und haben nicht nur das Recht, sondern auch die Pflicht zur Geschäftsführung. Ihr Handeln ist auf bestmögliche Abwicklung gerichtet. Dabei kommt den Liquidatoren ein pflichtgemäßes Ermessen zugute, welche Maßnahme sie für das Erreichen eines optimalen Liquidationserlöses zur Ausschüttung an die Gesellschafter ergreifen. Bei Pflichtverletzungen haften sie gegenüber der Gesellschaft nach Maßgabe der § 71 Abs. 4, § 43 GmbHG.[152]

Die Liquidatoren haben ihre Aufgaben eigenverantwortlich zu erfüllen. Die Aufgaben sind nicht übertragbar, auch wenn der Liquidator sich Hilfspersonen bedienen darf.[153]

(a) Beendigung laufender Geschäfte

Zunächst ist es Aufgabe der Liquidatoren, die laufenden Geschäfte zu beenden. Das darf man jedoch nicht dahingehend verstehen, dass die Liquidatoren die einzelnen Geschäfte zu beenden hätten, sondern eine geordnete Abwicklung der Geschäftstätigkeit im Gesamten zu bewirken haben. Eine vorzeitige Auflösung bestehender Verträge ist oder die sofortige Einstellung der Produktion ist nicht geboten.[154] Dem Liquidator steht auch kein Sonderkündigungsrecht für bestehende Verträge, ähnlich dem des Insolvenzverwalters, zu. Vor dem Zweck einer bestmöglichen Verwertung des Gesellschaftsvermögens ist auch die zeitweise Fortführung des Betriebs zulässig. Rechtsstreitigkeiten werden nach § 241 ZPO unterbrochen, bis die Liquidatoren bestellt worden sind. Wurde bereits vor Auflösung eine wirksame Prozessvollmacht erteilt, tritt die Unterbrechungswirkung nach § 241 ZPO nicht ein.[155]

Gemäß § 70 S. 2 GmbHG können Liquidatoren zur Beendigung schwebender Geschäfte auch neue Geschäfte eingehen. Jedoch ist diese Regelung eng auszulegen und vor dem Hintergrund des Liquidationszwecks zu betrachten. Neue Geschäfts sind danach nur zulässig, wenn sie objektiv dem Liquidationszweck dienen und subjektiv zu seiner Verfolgung vorgenommen werden.[156] Der Liquidationszweck wird verletzt, wenn faktisch eine Rückkehr zur werbenden Gesellschaft erfolgt.

(b) Erfüllung von Verpflichtungen der Gesellschaft

Bevor das Gesellschaftsvermögen an die Gesellschafter nach Ablauf des Sperrjahrs ausgekehrt werden darf, sind zunächst sämtliche Verbindlichkeiten der Gesellschaft zu befriedigen. Gemeint sind damit vorrangig zu bedienende Ansprüche, die nicht aus der Sphäre der Gesellschafter gegen die Gesellschaft herrühren, es sei denn, dass die Verbindlichkeiten gegenüber den Gesellschaftern aus normalen Verkehrsgeschäften resultieren, so dass die Gesellschafter wie Dritte zu stellen sind. Gewinnansprüche aus vor der Liquidation gefassten Gewinnverwendungsbeschlüssen dürfen ebenfalls vor Ablauf des Sperrjahres bedient werden, unterliegen jedoch den Grenzen des § 30 GmbHG.[157] Ein, wie im Insolvenzrecht bekanntes, sonstiges Rangverhältnis der Ansprüche besteht jedoch nicht. Auch findet keine Differenzierung zwischen Alt- und Neugläubigern statt. Einen allgemeinen Grundsatz der gleichmäßigen Befriedigung, wie er im Insolvenzrecht immanent ist, gilt in der Liquidation nicht.

Kernaufgabe der Liquidatoren ist es daher zunächst, die bestehenden Verbindlichkeiten zu erfassen und die zur Befriedigung notwendigen Mittel bereitzustellen. Bestrittene Forderungen können von den Liquidatoren nach pflichtgemäßen Ermessen anerkannt und erfüllt oder im Wege eines Vergleichs geregelt werden.[158]

Die Liquidatoren dürfen auch bereits verjährte Forderungen bedienen, wenn dies der ordnungsgemäßen Abwicklung dient.

Betagte Forderungen können durch Hinterlegung gesichert werden.[159]

Beachtet werden muss, dass die Liquidation die gesetzliche Verpflichtung zur Stellung eines Insolvenzeröffnungsantrags nach § 15a InsO nicht berührt. Reicht das Vermögen der Gesellschaft nicht aus, um die Verbindlichkeiten zu bedienen, haben die Liquidatoren einen Eröffnungsantrag zu stellen.

(c) Hinterlegung oder Sicherheitenleistung

Nach § 73 Abs. 2 GmbHG sind geschuldete Beträge zu hinterlegen, wenn ein Gläubiger einer bekannten Verbindlichkeit sich nicht gemeldet hat und eine Berechtigung zur Hinterlegung besteht. § 73 Abs. 2 GmbHG knüpft dabei an die Voraussetzungen der §§ 372 ff BGB an und begründet nicht ein eigenständiges Hinterlegungsrecht.[160] Erst wenn der Gläubiger sich in Annahmeverzug befindet, kann hinterlegt werden; § 372 S. 1 BGB. Ferner kann hinterlegt werden, wenn Erfüllungshindernisse in der Person des Gläubigers liegen, wie unbekannter Aufenthaltsort (§ 372 S. 2 Alt. 1 BGB) oder wenn die Liquidatoren zwar die Forderung kennen, nicht aber den Gläubiger; § 372 S. 2 Alt. 2 BGB. Anerkannt ist, dass den Liquidatoren auf Kosten der Gesellschaft keine Nachforschungspflicht über den Gläubiger trifft.[161]

Sachen, die nicht hinterlegt werden können, kann der Liquidator nach Maßgabe des § 383 BGB versteigern und sodann den Erlös hinterlegen.

Erklären die Liquidatoren mit der Hinterlegung den Verzicht, wozu sie nicht verpflichtet sind, hat die Hinterlegung Erfüllungswirkung; § 378 BGB. Erklären sie keinen Verzicht, kann der Gläubiger auf die hinterlegte Sache verwiesen werden; § 379 Abs. 1 BGB. Da hierin zugleich eine Sicherheitsleistung im Sinne des § 232 BGB zu sehen ist, entsteht so dem Gläubiger ein Pfandrecht nach § 233 BGB.

Die Liquidatoren haben ein Wahlrecht, ob sie die Hinterlegung Nach § 73 Abs. 2 S. 1 GmbHG betreiben oder Sicherheitsleistung nach § 73 Abs. 2 S. 2 GmbHG bewirken.

Sicherheitsleistung nach § 73 Abs. 2 S. 2 GmbHG steht den Liquidatoren zum einen offen, wenn die Berichtigung einer Verbindlichkeit derzeit nicht ausführbar ist (Alt. 1). Dies ist etwa der Fall, wenn die Forderungen unter einer Bedingung stehen oder betagt sind. Eine betagte Forderung ist eine solche, die zwar entstanden ist, bei der die Fälligkeit jedoch (z.B. durch Stundung) hinausgeschoben ist.[162] Der Liquidator hat nach pflichtgemäßem Ermessen zu beurteilen, ob die vorzeitige Erfüllung zweckmäßiger ist als die Sicherheitsleistung.

Bei Zug-um-Zug zu erfüllenden Verbindlichkeiten ist die Sicherheitsleistung zulässig, solange der Gläubiger nicht seinerseits geleistet hat.[163]

Ebenso steht die Sicherheitsleistung bei streitigen Verbindlichkeiten offen (Alt. 2). Dem Grunde oder der Höhe nach streitige Forderungen hat der Liquidator sorgfältig, gegebenenfalls unter Zuziehung von Rechtsrat, zu prüfen, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe Sicherheit zu leisten ist. Ergibt die pflichtgemäße Prüfung, dass der geltend gemachte Anspruch nicht besteht, kann ohne Sicherheitsleistung die Vermögensverteilung an die Gesellschafter erfolgen.[164] Stellt sich später heraus, dass der Anspruch gleichwohl besteht, haften die Liquidatoren nach Abs. 3 nur dann, wenn ein Verschulden vorliegt. Mitunter kann es sinnvoll sein, sicherheitshalber eine negative Feststellungsklage über die streitige Forderung zu erheben.[165]

Als Sicherheiten kommen sämtliche im Wirtschaftsleben gebräuchlichen Sicherheiten in Betracht; insbesondere Bürgschaften (bei Bürgschaft durch Gesellschafter jedoch nur dann, wenn der Gläubiger sie akzeptiert). Jedoch muss eine Sicherheit vollständig sein und hat gegebenenfalls ergänzt zu werden.[166]

Für Hinterlegung und Sicherheitsleistung ist Voraussetzung, dass die Forderung der Gesellschaft bekannt ist, wobei fahrlässige Unkenntnis nicht genügt.[167] Dies kann wahlweise durch die eigenen Unterlagen der Fall sein, oder durch den Gläubigeraufruf geschehen. Der Gesellschaft wird dabei die Kenntnis aller Informationen zugerechnet, die den Liquidatoren bei ordnungsgemäßer Speicherung, Weitergabe und Abrufbarkeit der Daten zur Verfügung stehen würden. Es gilt der Grundsatz der Wissenszurechnung in arbeitsteiligen Organisationen.[168] Zwar besteht für die Liquidatoren keine generelle Nachforschungspflicht, die sie durch Einsichtnahme von öffentlichen Registern zu erfüllen hätten, doch sind sie verpflichtet, die Buchhaltung und auch Geschäftskorrespondenz der vergangenen Jahre durchzusehen und auf mögliche Hinweise auf bestehende Verbindlichkeiten hin zu untersuchen.[169]

Ist die Forderung der Gesellschaft jedoch unbekannt, droht dem Gläubiger nach Ablauf des Sperrjahrs und der Verteilung des verbliebenen Vermögens an die Gesellschafter der Verlust seiner Forderung. Wie bereits dargestellt wirkt das Sperrjahr jedoch nicht als Ausschlussfrist, so dass eine Forderung, die nach Ende des Sperrjahrs mitgeteilt wird, sorgfältig von den Liquidatoren zu prüfen ist, sofern noch Vermögen vorhanden ist, und die Verteilung auszusetzen ist.[170]

(d) Einziehung von Forderungen

Ebenfalls Kernaufgabe der Liquidatoren ist es, Forderungen der Gesellschaft einzuziehen, gleich aus welchem Rechtsgrund sie herrühren und welche Leistung sie zum Gegenstand haben. Ebenfalls davon betroffen ist die Verpflichtung, Sozialansprüche (Ansprüche der Gesellschaft gegen die Gesellschafter) einzuziehen. Hierzu zählen die Ansprüche auf Einzahlung ausstehender Einlagen, Nachschüsse, Differenzhaftung, Vorbelastungshaftung und verbotene Einlagenrückgewähr. Im Rahmen der Liquidation bedarf es keines Gesellschafterbeschlusses für die Einforderung von Einlagen. Die Liquidatoren dürfen diese Ansprüche nicht zu Lasten anderer Gläubiger abtreten. Andernfalls würden sie dadurch eine vorzugsweise Befriedigung dieses Gesellschafters erreichen.[171]

(e) Versilberung des Vermögens in Geld

Sowohl zur Befriedigung der Gesellschaftsverbindlichkeiten gegenüber Dritten als auch zur Vorbereitung der Verteilung des Gesellschaftsvermögens an die Gesellschafter, haben die Liquidatoren das Gesellschaftsvermögen bestmöglich zu versilbern. Die Art und Weise, steht in dem Ermessen der Liquidatoren.[172] Sie können freihändig verkaufen, versteigern oder in andere Weise das Vermögen zu Geld machen. Gegebenenfalls haben die Liquidatoren den geeigneten Zeitpunkt abzuwarten.[173] Es gilt grundsätzlich jedoch, dass das Vermögen zu versilbern ist. Eine Abweichung davon kann final in der Ausschüttung an die Gesellschafter allenfalls mit der Zustimmung der Gesellschafter erfolgen, da die Ausschüttung in Natur einzelnen Gesellschaftern ihren Anspruch auf Barzahlung nach § 72 GmbHG entzieht.[174]

Ebenfalls eine Möglichkeit der Versilberung ist der Verkauf des Unternehmens im Ganzen. Dies bietet sich dann an, wenn durch die Veräußerung ein höherer Preis erreicht werden kann als durch die Verwertung der einzelnen Vermögenswerte. Lässt ein Liquidator derartige Möglichkeit ungenutzt, kann er sich gegenüber der Gesellschaft schadensersatzpflichtig machen.[175]

Vorsicht ist jedoch bei der Veräußerung der Gesellschaft an einen Gesellschafter geboten. Möchte sich der Liquidator nicht dem Verdacht der unzulässigen Vorteilsgewährung aussetzen, muss er die Verkaufsbedingungen erläutern[176] und den übrigen Gesellschaftern die Möglichkeit einräumen, ein Konkurrenzangebot abzugeben.[177] Zudem bedarf es eines legitimierenden Gesellschafterbeschlusses.[178] In dieser Beschlussfassung ist der mögliche Erwerber von der Abstimmung ausgeschlossen; § 47 Abs. 4 GmbHG.

Auch die Veräußerung des Unternehmens an die Person des Liquidators bedarf schon wegen § 181 BGB der Zustimmung. Selbst wenn eine Befreiung von § 181 BGB vorliegt, muss er wegen der inhärenten Missbrauchsgefahr die Entscheidung den Gesellschaftern vorlegen.[179]

(f) Steuerliche Pflichtenerfüllung

Als gesetzlicher Vertreter der Gesellschaft hat der Liquidator, wie zuvor die Geschäftsführer, die steuerlichen Pflichten gemäß § 34 Abs. 1 AO zu erfüllen.

Vor allem hat er Sorge zu tragen, dass aus den Mitteln der Gesellschaft die Steuern beglichen werden können. Verletzt er diese Pflicht, so dass die Steuern entweder nicht rechtzeitig festgesetzt oder erfüllt werden können, haftet er nach § 69 AO. Die Haftung umfasst auch die zu zahlenden Säumniszuschläge.[180]

Besondere Vorsicht ist geboten beim Umgang mit Lohnsteueranteilen. Diese ist nach der Rechtsprechung vorrangig zu erfüllen, da sie Teil des Arbeitslohns ist, welche der Arbeitgeber treuhänderisch für den Arbeitnehmer und den Steuergläubiger einzuziehen hat. Reichen die finanziellen Mittel der Gesellschaft nicht auch für die Entrichtungssteuerschulden, so haben die Liquidatoren die Arbeitslöhne entsprechend zu kürzen, damit das vorhandene Vermögen ausreicht, die Nettolöhne und die Abzugssteuern zu zahlen.[181]

Sollte sich jedoch abzeichnen, dass das Vermögen der Gesellschaft für die Begleichung der Löhne und Sozialversicherungsabgaben sowie Steuern nicht ausreicht, laufen die Liquidatoren ohnehin Gefahr, bei Aufrechterhaltung der Liquidation sich einem insolvenzstrafrechtlichen Vorwurf auszusetzen; § 15a InsO. Das Einbehalten von Sozialversicherungsabgaben stellt zudem einen eigenen strafrechtlich relevanten Sachverhalt nach § 266a StGB dar. Es ist daher geboten, rechtzeitig bei Vorliegen von Krisenmerkmalen entsprechend gegenzusteuern.

c) Liquidationsschlussbilanz

Zur Vorbereitung auf die Verteilung des nach Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger und Ablauf des Sperrjahrs verbleibenden Gesellschaftsvermögens auf die Gesellschafter, haben die Liquidatoren eine Schlussbilanz zu erstellen, aus der sich das zur Verteilung stehende Vermögen der Gesellschaft unter Berücksichtigung der restlichen Aufwendungen ergibt. Ihre Notwendigkeit ergibt sich aus der steuerlichen Pflicht, zum Ende des letzten (Rumpf)-Geschäftsjahres einen Jahresabschluss zu erstellen.

Die Liquidationsschlussbilanz ist mit einer Gewinn- und Verlustrechnung für den restlichen Abwicklungszeitraum zu verbinden. Darüber hinaus ist ein erläuternder Anhang erforderlich, der den Vorschlag zur Verteilung des Liquidationsüberschusses enthalten muss. Auf einen Lagebericht kann verzichtet werden. Die Liquidations-Schlussbilanz nebst Anhang und GuV muss entsprechend § 46 Nr. 1 GmbHG durch die Gesellschafterversammlung festgestellt werden.[182]

Vorbehaltlich der Befreiung nach § 71 Abs. 3 GmbHG unterliegen Liquidationsschlussbilanz nebst Anhang und GuV ebenfalls bei mittelgroßen und großen Gesellschaften der Abschlussprüfung nach §§ 316 ff HGB. Das nach § 375 Nr. 6 FamFG zuständige Gericht kann auf Antrag von dieser Verpflichtung befreien, wenn die Verhältnisse der Gesellschafter so überschaubar sind, dass die Prüfung im Interesse der Gläubiger und Gesellschafter nicht geboten erscheint. Antragsberechtigt ist die Gesellschaft, vertreten durch die Liquidatoren.[183]

d) Verteilung des Gesellschaftsvermögens

Sofern das Sperrjahr abgelaufen und sämtliche Gläubiger der Gesellschaft befriedigt wurden, gegebenenfalls durch Hinterlegung oder Sicherheitsleistung, kann das verbliebene Gesellschaftsvermögen nach § 72 GmbHG auf die Gesellschafter verteilt werden. Die Verteilung hat grundsätzlich in Geldleistung zu erfolgen, da die Liquidatoren nach § 70 S. 1 GmbHG das Vermögen der Gesellschaft in Geld umzusetzen haben. Dies trifft auch dann zu, wenn ein Gesellschafter Sachleistung erbracht hat.[184] Der Gesellschaftsvertrag oder ein Gesellschafterbeschluss können von der Umsetzung des Gesellschaftsvermögens ganz oder teilweise abrücken, soweit die Befriedigung der Gläubiger dadurch nicht beeinträchtigt wird. In Analogie zu § 725 BGB kommt Teilung des verbliebenen Gesellschaftsvermögens in Natur durchaus in Betracht.[185] Ebenso können unter Anrechnung auf die Liquidationsquote einzelne Gegenstände den Gesellschaftern übertragen werden. Unter Zustimmung des betroffenen Gesellschafters können ihm Vermögensgegenstände zur Erfüllung seines Anspruchs übertragen werden. Einer Zustimmung bedarf es jedoch nicht, wenn durch die Zuwendung keine Zweifel über die Höhe des Liquidationserlöses und über das Ausschüttungsverhältnis an die Gesellschafter zueinander entstehen.[186]

Für den Verteilungsmaßstab entscheidend ist nach § 72 GmbHG das Verhältnis der Nennbeträge der Geschäftsanteile der Gesellschafter untereinander. Nicht entscheidend hingegen ist deren Verhältnis zum Stammkapital. Wurden von allen Gesellschaftern die Einlagen in demselben Verhältnis nicht erbracht, findet ebenso die Verteilung nach dem Verhältnis der Geschäftsanteile statt. [187]

Sind hingegen relativ unterschiedliche Einlagenleistungen erbracht worden, gilt § 271 Abs. 3 AktG entsprechend mit der Folge, dass zunächst die Einlagen zu erstatten sind und sodann der Überschuss nach dem Verhältnis der Geschäftsanteile verteilt wird. Wenn das Vermögen der Gesellschaft jedoch nicht ausreicht, um die Einlagen zu erstatten, so müssen die Gesellschafter mit den relativ geringeren Einzahlungen zunächst Einlagen soweit erbringen, wie es notwendig ist, um alle Gesellschafter nach dem Verhältnis der Geschäftsanteile am Verlust zu beteiligen.[188]

Für den Verteilungsmaßstab werden nicht berücksichtigt:

• Eigene Geschäftsanteile der Gesellschaft
• Geschäftsanteile, die nach Kaduzierung (§§ 21 ff GmbHG) unverkäuflich sind
• Geschäftsanteile, die nach § 27 GmbHG preisgegeben worden sind und nicht verkauft werden konnten.

Ist das Verfahren zur Kaduzierung oder Preisgabe noch nicht abgeschlossen, werden die hiervon betroffenen Geschäftsanteile ebenfalls nicht bei der Vermögensverteilung berücksichtigt.[189]

Der Verteilungsmaßstab kann durch Satzung oder einstimmigen Gesellschafterbeschluss geändert werden. Die Änderung hat Bindungswirkung für die Liquidatoren.[190]

Der Anspruch der Gesellschafter am Liquidationserlös wird – sofern nicht die vorgenannte Ausnahme der Übertragung von Vermögensgegenständen erfolgt – in der Regel durch Geldzahlung erfüllt.   

e) Schluss der Liquidation

Nach verbreiteter Auffassung ist die Liquidation beendet, wenn das verwertbare Gesellschaftsvermögen verteilt und keine weiteren Abwicklungsmaßnahmen mehr erforderlich sind.[191] Unter weiteren Abwicklungsmaßnahmen werden nach Ansicht der Rechtsprechung jedwede rechtsgeschäftliche Willenserklärungen für die Gesellschaft und andere Handlungen, die eine gesetzliche Vertretung der Gesellschaft verlangen, verstanden.[192]

Dem Schluss der Liquidation steht es daher entgegen, wenn noch Prozesse für oder gegen die Gesellschaft anhängig sind sowie Besteuerungsverfahren noch nicht abgeschlossen sind. Ebenfalls steht es der Beendigung entgegen, wenn noch Vermögen vorhanden ist. Das Zurückhalten von Vermögen für Steuern und Kosten der Aufbewahrung von Büchern und Schriften ist daher hinderlich.[193] Derartige Kosten sind idealerweise im Voraus zu entrichten.

1) Schlussrechnung

Die Liquidatoren haben nach § 74 Abs. 1 GmbHG Schlussrechnung zu erteilen. Ob diese Schlussrechnung mit der Schlussbilanz identisch ist oder neben ihr überhaupt erforderlich ist, ist streitig. Die vorherrschende Meinung bejaht das Erfordernis einer Schlussrechnung neben der Schlussbilanz.[194] Überzeugend hingegen Haas unter Bezugnahme auf Scherrer/Heni, [195] der anführt, dass eine Schlussbilanz, die nur noch das zur Verteilung bestimmte Gesellschaftsvermögen ausweist und im Anhang die Art der Vermögensverteilung vorschlägt mit der Schlussrechnung identisch sei und es daher wenig Sinn mache, nach der Verteilung über diese zusätzlich zu berichten und den Bericht als Schlussrechnung zu bezeichnen.[196] Gleichwohl dürfte sich der Aufwand der Erstellung des Schlussberichts in Grenzen halten.

2) Anmeldung des Schlusses zum Handelsregister

Der Schluss der Liquidation ist durch die Liquidatoren in zur Vertretung berechtigten Zahl zum Handelsregister anzumelden; § 74 Abs. 1 S. 1 GmbHG. Der Anmeldung sind grundsätzlich Belege für den ordnungsgemäßen Gläubigeraufruf beizufügen. Die Vermögenslosigkeit der Gesellschaft ist durch die Liquidatoren zu versichern.

3) Aufbewahrung von Büchern und Schriften

Nach § 74 Abs. 2 GmbHG sind nach Beendigung der Liquidation die Bücher und Schriften im Sinne des § 257 HGB und sonstige freiwillig geführte Bücher und Schriften für die Dauer von zehn Jahren aufzubewahren. Darunter fallen die Bücher und Schriften, deren Aufbewahrungsfrist nach § 357 Abs. 4 und Abs. 5 HGB noch nicht abgelaufen war. Andernfalls brauchen sie nicht aufbewahrt zu werden.

Die Aufbewahrungsfrist beginnt mit der Aufbewahrung und tritt an die Stelle der in § 257 Abs. 4 und Abs. 5 HGB genannten Fristen, soweit diese während der Aufbewahrung ablaufen.[197]

Die Liquidatoren sind verpflichtet, zur Vermeidung einer Haftung nach §§ 71 Abs. 4 und Abs. 5 GmbHG gegenüber der Gesellschaft, die Verwahrung zu besorgen. Hierzu können sie sich Dritter bedienen, die nicht offenkundig ungeeignet sind.[198] In Betracht kommen Gesellschafter, die Liquidatoren selbst, Banken und Treuhänder.

Die Person des Verwahrers ergibt sich nach § 74 Abs. 2 S. 2 GmbHG entweder aus der Satzung, Gesellschafterbeschluss oder aus Beschluss des Gerichts, welches nach § 375 Nr. 6, § 376 Abs. 1 FamFG sachlich und nach § 377 FamFG örtlich zuständig ist. Der Beschluss kann von Gesellschafter, Gläubiger und Liquidatoren sowie vom Insolvenzverwalter beantragt werden. Der durch den Beschluss als Verwahrer Bestellte ist indes nicht zur Verwahrung verpflichtet.[199]

f) Beendigung und Löschung der Gesellschaft im HR

Nach der Lehre vom Doppeltatbestand tritt die Beendigung der Gesellschaft nur dann ein, wenn die Gesellschaft vermögenslos geworden ist und die Löschung im HR eingetragen ist.[200]

Nach der Lehre vom erweiterten Doppeltatbestand dürfen zudem keine weiteren Abwicklungsmaßnahmen erforderlich sein.[201]

Andernfalls ist die Beendigung der Gesellschaft nicht erreicht. Vielmehr ist dann Nachtragsliquidation notwendig.

1) Aktivprozesse

Die Löschung der Gesellschaft wirkt sich auf bereits anhängige Aktivprozesse nicht aus; die Gesellschaft bleibt parteifähig. Der im Rahmen eines Aktivprozesses verfolgte Anspruch ist als solches noch Vermögensgegenstand. Der anhängige Aktivprozess schließt daher die Löschung grundsätzlich aus. Ist gleichwohl die Löschung erfolgt, ist der Prozess Grund für eine Nachtragsliquidation. Da jedoch das Amt des Liquidators mit der Löschung beendet ist, wirkt sich die Löschung jedoch auf die Prozessfähigkeit aus. Soweit jedoch bereits zum Zeitpunkt der Löschung ein Prozessbevollmächtigter bestellt wurde, tritt die Unterbrechungswirkung nach § 246 Abs. 1 ZPO nicht ein. Das Fehlen der Prozessfähigkeit wird entgegen § 56 Abs. 1 ZPO nicht berücksichtigt.[202]

2) Passivprozesse

Die Wahrnehmung der Prozessstellung in Passivprozessen kann als löschungshindernde sonstige Abwicklungsmaßnahme zu sehen sein. Wird dennoch die Gesellschaft während eines anhängigen Passivprozesses gelöscht, kann ein Grund für eine Nachtragsliquidation vorliegen, wenn der Kläger substantiiert behauptet, die Gesellschaft habe noch Vermögen. Alternativ kann auch ein Prozesspfleger bestellt werden; § 57 ZPO.[203]

Wird die Gesellschaft jedoch nach Löschung verklagt, fehlt es grundsätzlich bei der Gesellschaft an der Rechts- und Parteifähigkeit.[204] Soweit ein Anspruch geltend gemacht wird, der auf eine Leistung aus dem Gesellschaftsvermögen erfüllt werden müsste, kommt eine Nachtragsliquidation nur dann in Betracht, wenn der Kläger dartun kann, die Gesellschaft verfüge noch über Vermögen. Einfache Behauptung genügt nicht, da andernfalls Gläubiger unbegrenzt vermögensrechtliche Ansprüche geltend machen könnten, das Interesse des Gläubigers für die lediglich abstrakte Möglichkeit, es könnte noch Vermögen vorhanden sein, einen Vollstreckungstitel zu erlangen, jedoch nicht schützenswert ist.[205]

Wird jedoch ein Anspruch auf Vornahme einer Handlung geltend gemacht, für den Vermögen der Gesellschaft nicht vorausgesetzt ist, ist Nachtragsliquidation einzuleiten, da es sich um eine sonstige Abwicklungsmaßnahme handelt.[206]

g) Nachtragsliquidation

Die Nachtragsliquidation findet statt, wenn sich nach Löschung herausstellt, dass noch Vermögen vorhanden ist, oder sonstige Abwicklungsmaßnahmen erforderlich sind. Auf die Nachtragsliquidation findet die Vorschrift des § 273 Abs. 4 AktG analog Anwendung.

h) Haftung der Liquidatoren

Die Liquidatoren der Gesellschaft haften als Geschäftsführer zunächst nach den allgemeinen Vorgaben, s.o.

1) Haftung aus § 73 Abs. 3 GmbHG

Neben diesen allgemeinen Haftungstatbeständen für Geschäftsführer bestehen eigene liquidationsrechtliche Sonderhaftungstatbestände; ganz voran die Haftung aus der Verletzung der Vorgaben des § 73 GmbHG.

Liquidatoren, die vor Ablauf des Sperrjahres Ausschüttungen an die Gesellschafter vorgenommen haben oder ein bekannte Forderung nicht bedient und somit den Vorgaben des § 73 GmbHG zuwider gehandelt haben, haften nach Abs. 3 auf Ersatz.

Die Haftung ist eine Innenhaftung nach § 43 Abs. 3, 4 GmbHG, auf den § 73 Abs. 3 S. 2 GmbHG verweist. Durch die Verweisung gelten die Voraussetzungen des § 43 GmbHG, somit auch die Notwendigkeit eines Verschuldens. Dieses Verschulden wird indes durch die Verletzung des § 73 GmbHG vermutet, so dass die Liquidatoren in der Darlegungs- und Beweislast stehen, mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns gehandelt zu haben.[207]

Der Ersatzanspruch ist gerichtet auf Erstattung des rechtswidrig Geleisteten. Wurde eine Sachausschüttung vorgenommen und kann diese nicht  erstattet werden, haftet der Liquidator auf Geldersatz.[208]

Die Gesellschafter können die Liquidatoren nicht durch Beschluss von der Verantwortlichkeit befreien. Gleichwohl können die Liquidatoren den Einwand nach § 242 BGB führen, die Erstattung sei für die Befriedigung des Gesellschaftsgläubigers nicht notwendig, sofern noch genügend Vermögen vorhanden ist, um den Gesellschaftsgläubiger zu befriedigen. [209]

2) Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 73 Abs. 1, Abs. 2 GmbHG

In der Literatur weiterhin umstritten ist die Frage, ob die Liquidatoren auch den Drittgläubigern im Außenverhältnis gegenüber für Verfehlungen aus § 73 Abs. 1 und Abs. 2 über § 823 Abs. 2 BGB haftet. Dies wäre nur dann möglich, sofern in § 73 ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zu sehen wäre.

Die ablehnende Ansicht argumentiert dahingehend, dass § 73 GmbHG, wie auch § 30 GmbHG eine Regelung der Kapitalerhaltung sei und im Hinblick auf § 30 GmbHG anerkannt sei, dass es sich nicht um ein Schutzgesetz handelt. Absatz 3 spreche zudem dafür, dass Zweck des § 73 Abs. 1, Abs. 2 GmbHG sei, Gläubiger durch Wiederauffüllen des Gesellschaftsvermögens mittelbar zu schützen und lediglich dann, wenn die Gesellschaft untätig bliebe, die übergangenen Gläubiger deren Erstattungsanspruch entsprechend § 268 Abs. 2 AktG, § 93 Abs. 5 S. 1 AktG durchsetzen.[210]

Hiergegen führt die bejahende Ansicht an, § 73 GmbHG begründe anders als § 30 GmbHG eine vollständige Ausschüttungssperre zum Schutz der Gläubiger. § 30 GmbHG wolle lediglich Eigeninteressen der werbenden Gesellschaft schützen. Im Rahmen der Liquidation sei es indes nicht Ziel, werbend am Geschäftsverkehr teilzunehmen, sondern Gläubigerinteressen zu verfolgen. § 73 GmbHG komme daher eine mit § 30 GmbHG nicht vergleichbare Schutzfunktion zu.[211]

Der BGH hat zumindest auf Rechtsprechungsseite die Streitfrage aufgelöst und den Schutzrechtscharakter des § 73 GmbHG verneint mit der Folge, dass eine unmittelbare Haftung der Liquidatoren hieraus gegenüber den Gesellschaftsgläubigern nicht in Betracht kommt.[212]

[1] Kommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbH-Gesetz), 4. Auflage, 2023/Leitzen, § 5 Rn. 151.

[2] Kommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbH-Gesetz), 4. Auflage, 2023/Leitzen, § 5 Rn. 156.

[3] BGH DStR 1996, 111.

[4] EuGH 16. Juli 2015, AZ: -C-108/14-.

[5] So FG Hamburg im Urteil vom 15.12.2003, AZ: – V 221/98 -.

[6] BMF-Schreiben vom 12. April 2022 III C 2 – S 7300/20/10001 :005.

[7] BFH; Urteil vom 11. November 2015, AZ: -V R 8/15-.

[8] Münchener Kommentar zum GmbHG, Band 1, 4. Auflage, 2022; Band 2, 4. Auflage, 2023; Band 3, 4. Auflage, 2022 GmbHG/Merkt, § 11 Rn. 120.

[9] FG Hamburg, Urteil vom 15.12.2003, AZ: -V 221/98-.

[10] GmbH-Gesetz, Noack, Ulrich/Servatius, Wolfgang/Haas, Ulrich, 23. Auflage, 2022/Servatius, § 11 Rn. 6.

[11] Ebd.

[12] Gesetz betreffend die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbHG), 4. Auflage, 2020/Wicke, § 11 Rn. 3.

[13] Zum Streit: BeckOK GmbHG/C. Jaeger, § 11 Rn. 39-43.

[14] Münchener Kommentar zum GmbHG, Band 1, 4. Auflage, 2022; Band 2, 4. Auflage, 2023; Band 3, 4. Auflage, 2022 GmbHG/Merkt, § 11 Rn. 25-27.

[15] BGHZ 80, 129 [139]; NJW 1981, 1373 [1375].

[16] Münchener Kommentar zum GmbHG, Band 1, 4. Auflage, 2022; Band 2, 4. Auflage, 2023; Band 3, 4. Auflage, 2022 GmbHG/Merkt, § 11 Rn. 70.

[17] Ebd. § 11 Rn. 70.

[18] Ebd. § 11 Rn. 68 m.w.N.

[19] Ebd. § 11 Rn. 27; Gesetz betreffend die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbHG), 4. Auflage, 2020/Wicke, § 11 Rn. 5.

[20] Münchener Kommentar zum GmbHG, Band 1, 4. Auflage, 2022; Band 2, 4. Auflage, 2023; Band 3, 4. Auflage, 2022 GmbHG/Merkt,  § 11 Rn. 71; BeckOK GmbHG/C. Jaeger, § 11 Rn. 20.

[21] Ebd. § 11 Rn. 71.

[22] Münchener Kommentar zum GmbHG, Band 1, 4. Auflage, 2022; Band 2, 4. Auflage, 2023; Band 3, 4. Auflage, 2022 GmbHG/Merkt, § 11 Rn. 72.

[23] BeckOK GmbHG/C. Jaeger, § 11 Rn. 21.

[24] BeckOK GmbHG/C. Jaeger, § 11 Rn. 25.;

[25] Ebd. Rn. 23.

[26] Münchener Kommentar zum GmbHG, Band 1, 4. Auflage, 2022; Band 2, 4. Auflage, 2023; Band 3, 4. Auflage, 2022 GmbHG/Merkt, § 11 Rn. 81.

[27] BGHZ 134, 333 [338], NJW 1997, 1507 [1509]; BFH NJW 1998, 2926 [2928].

[28] BeckOK GmbHG/C. Jaeger, § 11 Rn. 70; Münchener Kommentar zum GmbHG, Band 1, 4. Auflage, 2022; Band 2, 4. Auflage, 2023; Band 3, 4. Auflage, 2022 GmbHG/Merkt, § 11 Rn. 146, 147.

[29] BeckOK GmbHG/C. Jaeger, § 11 Rn. 71.

[30] Zum Meinungsstand: Münchener Kommentar zum GmbHG, Band 1, 4. Auflage, 2022; Band 2, 4. Auflage, 2023; Band 3, 4. Auflage, 2022 GmbHG/Merkt, § 11 Rn. 151, 152.

[31] BFH GmbHR 1003, 171; BFH, Urteil vom 18.03.2010, AZ: -IV R 88/06-.

[32] Martini in: Das Verhältnis der Körperschaftsteuerpflicht der Vorgesellschaften zur späteren Eintragung, Deutsches Steuerrecht – DStR 2011, 337 ff.

[33] BeckOK GmbHG, Ziermons/Jaeger/Pöschke, § 11 Rn. 29; FG des Landes Brandenburg, Urteil vom 02.07.2003, AZ: -2 K 1666/01-. Münchener Kommentar zum AktG, Band 1, 6. Auflage, 2023; Band 2, 6. Auflage, 2023; Band 4, 5. Auflage, 2021/Pentz, AktG § 41 Rn. 94-97.

[34] FG des Landes Brandenburg, Urteil vom 02.07.2003, AZ: -2 K 1666/01-. Münchener Kommentar zum AktG, Band 1, 6. Auflage, 2023; Band 2, 6. Auflage, 2023; Band 4, 5. Auflage, 2021/Pentz, AktG § 41 Rn. 94-97.

[35] Martini in: Das Verhältnis der Körperschaftsteuerpflicht der Vorgesellschaften zur späteren Eintragung, Deutsches Steuerrecht – DStR 2011, 337 ff.

[36] Münchener Kommentar zum GmbHG, Band 1, 4. Auflage, 2022; Band 2, 4. Auflage, 2023; Band 3, 4. Auflage, 2022 GmbHG/Merkt, § 11 Rn. 280; BeckOK GmbHG/C. Jaeger, § 11 Rn. 30.

[37] Münchener Kommentar zum GmbHG, Band 1, 4. Auflage, 2022; Band 2, 4. Auflage, 2023; Band 3, 4. Auflage, 2022 GmbHG/Merkt, § 13 Rn. 10.

[38] Ebd. Rn. 11.

[39] Kommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbH-Gesetz), 4. Auflage, 2023/J. Schmidt, GmbH § 1 Rn. 40, 41.

[40] BGH NZA 2022, 430 (432).

[41] BeckOGK/Maties, § 611 Rn. 180.

[42] Münchener Kommentar zum GmbHG, Band 1, 4. Auflage, 2022; Band 2, 4. Auflage, 2023; Band 3, 4. Auflage, 2022 GmbHG/Fleischer, § 43 Rn. 10.

[43] BGH 28.4.2008, AZ: -II ZR 264/06-.

[44] Münchener Kommentar zum GmbHG, Band 1, 4. Auflage, 2022; Band 2, 4. Auflage, 2023; Band 3, 4. Auflage, 2022 GmbHG/Fleischer, § 43 Rn. 12.

[45] Münchener Kommentar zum GmbHG, Band 1, 4. Auflage, 2022; Band 2, 4. Auflage, 2023; Band 3, 4. Auflage, 2022 GmbHG/Fleischer, Rn. 197 m.w.N.

[46] Kommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbH-Gesetz), 4. Auflage, 2023/Ziemons § 43 Rn. 89 m.w.N.

[47] BGH 25.1.2022, AZ: -II ZR 50/20-.

[48] Fleischer WM 2003, 1045 (1047).

[49] Fleischer WM 2003, 1045 (1047).

[50] Münchener Kommentar zum GmbHG, Band 1, 4. Auflage, 2022; Band 2, 4. Auflage, 2023; Band 3, 4. Auflage, 2022 GmbHG/Fleischer, § 43 Rn. 205.

[51] Ebd. Rn. 14.

[52] Fleischer WM 2003, 1045 (1050).

[53] Münchener Kommentar zum GmbHG, Band 1, 4. Auflage, 2022; Band 2, 4. Auflage, 2023; Band 3, 4. Auflage, 2022 GmbHG/Fleischer, § 43 Rn. 207 m.w.N.

[54] Fleischer NZG 2010, 561 (564 f.).

[55] Vgl. Fleischer AG 2014, 457 (461); Grunewald NZG 2013, 841 (845 f.); Hölters/Hölters AktG § 93 Rn. 339; Kölner Kommentar AktG/Mertens/Cahn AktG § 93 Rn. 201.

[56] BGH 18.9.2018, AZ: -II ZR 152/17-.

[57] Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung: InsO, 4. Auflage, 2019 /Stephan, § 97 Rn. 19.

[58] Ebd. Rn. 19 m.w.N.

[59] Ebd. Rn. 28.

[60] Ebd. Rn. 27.

[61] Fleischer in: Wertpapiermitteilungen – Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht – WM 2003, 1045 (1050).

[62] Münchener Kommentar zum GmbHG, Band 1, 4. Auflage, 2022; Band 2, 4. Auflage, 2023; Band 3, 4. Auflage, 2022 GmbHG/Fleischer, § 43 Rn. 208.

[63] BGH 19.7.2012, AZ: -VI ZR 341/10-.

[64] Münchener Kommentar zum GmbHG, Band 1, 4. Auflage, 2022; Band 2, 4. Auflage, 2023; Band 3, 4. Auflage, 2022 GmbHG/Fleischer, § 43 Rn. 429.

[65] Altmeppen – Gesetz betreffend die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, 11. Auflage, 2023, § 43 Rn. 2; Bork/Schäfer/Klöhn, § 43 Rn. 5; Henssler/Strohn/Oetker – Gesellschaftsrecht, 5. Auflage, 2021, § 43 Rn. 3; Lutter/Hommelhoff – GmbH-Gesetz, 21. Auflage, 2023/Kleindiek, § 43 Rn. 6.

[66] Münchener Kommentar zum GmbHG, Band 1, 4. Auflage, 2022; Band 2, 4. Auflage, 2023; Band 3, 4. Auflage, 2022 GmbHG/Fleischer, § 43 Rn. 9 m.w.N.

[67] BGH 18.9.2018, AZ: -II ZR 152/17-.

[68] BGH 28.4.2015, AZ: -II ZR 63/14-.

[69] BeckOK GmbHG/Pöschke, § 43 Rn. 105.

[70] Ausführlich dazu: Harnos in Recht der Familienunternehmen – RFamU 2022, 355 [356].

[71] Vgl. BGHZ 152, 280, 283; BGH NJW 2008, 3361, 3362 f.

[72] BeckOK GmbHG/Pöschke, § 43 Rn. 106.

[73] BeckOK GmbHG/Pöschke, § 43 Rn. 113.

[74] BGH NZG 2013, 293.

[75] Münchener Kommentar zum GmbHG, Band 1, 4. Auflage, 2022; Band 2, 4. Auflage, 2023; Band 3, 4. Auflage, 2022 GmbHG/Fleischer, § 43 Rn. 353, 354; Gehrlein/Born/Simon – GmbHG-Kommentar, 5. Auflage, 2020 /Buck-Heeb § 43 Rn. 82; Scholz – Kommentar zum GmbH-Gesetz in 3 Bänden, 13. Auflage, 2022/Verse Rn. 372; Rowedder – Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung: GmbHG, 7. Auflage, 2022 /Schmidt-Leithoff/Schnorbus, § 43 Rn. 99.

[76] Lutter/Hommelhoff – GmbH-Gesetz, 21. Auflage, 2023 /Kleindiek, § 43 Rn. 40; MHLS/Ziemons § 43 Rn. 96; Wicke § 43 Rn. 15.

[77] BGH 28.9.1992, AZ: -II ZR 299/91-.

[78] BGH 21.6.1999, AZ: -II ZR 47/98-; Altmeppen, § 43 Rn. 135.

[79] Münchener Kommentar zum GmbHG, Band 1, 4. Auflage, 2022; Band 2, 4. Auflage, 2023; Band 3, 4. Auflage, 2022 GmbHG/Fleischer, § 43 Rn. 346.

[80] Ebd. Rn. 347, m.w.N.

[81] BGH 18.3.1974, AZ: -II ZR 2/72-.

[82] Altmeppen – Gesetz betreffend die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, 11. Auflage, 2023, § 43 Rn. 58.

[83] MüKo BGB/Wagner, § 831 Rn. 53.

[84] Henssler/Strohn – Gesellschaftsrecht, 5. Auflage, 2021/ Büteröwe, § 41 Rn. 4.

[85] Henssler/Strohn – Gesellschaftsrecht, 5. Auflage, 2021/Büteröwe, § 41 Rn. 4 m.w.N.

[86] Braun – Insolvenzordnung InsO/Dömmecke, 10. Auflage 2024, § 15b Rn. 7.

[87] BGH NZI 2009, 486 (487).

[88] Kupka in: Zeitschrift für Wirtschaftsrecht – ZIP 2021, 438 (443).

[89] BGHZ 75, 96, 111 f. (§ 92 Abs. 2 AktG aF i.V.m. § 283 Nr. 14 AktG); BGHSt 48, 307, 309 (§ 266a StGB); Münchener Kommentar zum GmbHG, Band 1, 4. Auflage, 2022; Band 2, 4. Auflage, 2023; Band 3, 4. Auflage, 2022 GmbHG/H. F. Müller § 64 Rn. 68; Strohn in: Zeitschrift für das gesamte Insolvenz- und Sanierungsrecht – ZInsO, 2009, 1417, 1423; inzident BGHZ 75, 96, 108 (§ 92 Abs. 2 AktG aF i.V.m. § 283 Nr. 14 AktG).

[90] Münchener Kommentar zum BGB, Band 7, 8. Auflage, 2020/Emmerich, § 311 Rn. 220.

[91] Klein – Abgabenordnung: AO, 16. Auflage, 2022/Rüsken, § 69 Rn. 1a.

[92] Klein – Abgabenordnung: AO, 16. Auflage, 2022/Rüsken, § 69 Rn. 28.

[93] Nerlich – Münchener Anwaltshandbuch Insolvenz und Sanierung, 3. Auflage, 2019/Kreplin,§ 4 Rn. 444.

[94] Münchener Kommentar zum GmbHG, Band 1, 4. Auflage, 2022; Band 2, 4. Auflage, 2023; Band 3, 4. Auflage, 2022 GmbHG/Fleischer, § 43 Rn. 274 m.w.N.

[95] BayObLG 20.2.1997, AZ: -5 St RR 159/96-

[96] BGH 25.2.2002, AZ: –II ZR 196/00-, BGHZ 150, 61 = GmbHR 2002, 549.

[97] BGH 27.6.2005, AZ: -II ZR 113/03-.

[98] BGH 11.2.2008, AZ: -II ZR 291/06-.

[99] BeckOK GmbHG/Schindler, § 48 Rn. 3.

[100] Lutter/Hommelhoff – GmbH-Gesetz, 21. Auflage, 2023/Bayer, § 45 Rn. 3; Kommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbH-Gesetz), 4. Auflage, 2023/Römermann, § 45 Rn. 12; Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 3: Gesellschaft mit beschränkter Haftung: GmbH, 6. Auflage, 2023 GesR III/Wolff § 36 Rn. 3.

[101] BeckOK GmbHG/Schindler, § 48 Rn. 3 m.w.N.

[102] Ebd. Rn. 107.

[103] Rowedder/Pentz/Ganzer, § 48 Rn. 31; Scholz/Seibt § 48 Rn. 73; Lutter/Hommelhoff – GmbH-Gesetz, 21. Auflage, 2023/Bayer, § 48 Rn. 37; HCL/Hüffer/Schäfer, § 48 Rn. 68; OLG Hamm NZG 2006, 430 (432); Bayer/Illhardt in GmbH-Rundschau – GmbHR- 2011, 751 (757).

[104] Altmeppen – Gesetz betreffend die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, 11. Auflage, 2023, § 48 Rn. 63 m.w.N.

[105] Ebd. Rn. 62.

[106] Altmeppen – Gesetz betreffend die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, 11. Auflage, 2023, § 48 Rn. 39.

[107] Ebd. Rn. 54.

[108] BGHZ 117, 127 = NJW 1992, 2093.

[109] Fleischer WM 1999, 666; Grüneberg/Sprau BGB Einf. v § 765 Rn. 21; MüKo GmbHG/Merkt Rn. 350 m.w.N.

[110] Altmeppen – Gesetz betreffend die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, 11. Auflage, 2023, § 13 Rn. 72 m.w.N.

[111] BGH 16. 7. 2007, AZ: -II ZR 3/04-.

[112] BGH 28. 4. 2008, AZ: -II ZR 264/06-.

[113] Altmeppen – Gesetz betreffend die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, 11. Auflage, 2023, § 13 Rn. 82; BGHZ 173, 246 Rn. 22 ff. = NJW 2007, 2689; MüKo GmbHG/Liebscher, Anh. § 13 Rn. 579 f. m.w.N.

[114] Altmeppen – Gesetz betreffend die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, 11. Auflage, 2023, § 13 Rn. 82.

[115] Ebd. Rn. 107,108 m.w.N.

[116] Ebd. Rn. 109.

[117] BGHZ 61, 380 = NJW 1974, 134; BGH DB 1978, 1269.

[118] BGH 14. 11. 2005, AZ: -II ZR 178/03-; Altmeppen, § 13 Rn. 136-140.

[119] BGHZ 165, 85 Rn. 17 = NJW 2006, 1344.

[120] BGH NJW 1985, 637; NJW 1986, 188.

[121] Altmeppen – Gesetz betreffend die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, 11. Auflage, 2023, § 13 Rn. 136; BGHZ 125, 366 = NJW 1994, 1801; BGHZ 165, 85 Rn. 15 = NJW 2006, 1344.

[122] Scherer, § 3 Rn. 192.

[123] MüKoHGB/Fehrenbacher, § 325 Rn. 6.

[124] BeckOK GmbHG/C. Jaeger, § 2 Rn. 74.

[125] BeckOK GmbHG/C. Jaeger, § 2 Rn. 74.

[126] Statistisches Bundesamt, Fachserie 2 Reihe 5 „Gewerbeanzeigen“, „Gewerbeanzeigen in den Ländern 2019“, abrufbar unter https://www.destatis.de/DE/Service/Bibliothek/_publikationen-fachserienliste-2.html, zuletzt abgerufen am 29.03.2023.

[127] https://www.manager-magazin.de/lifestyle/artikel/start-up-szene-new-work-arbeitswelt-ist-oft-eine-schoene-neue-scheinwelt-a-1264963.html (zuletzt abgerufen am 29.03.2023)

[128] Bernert 2021, 309.

[129] Ebd.

[130] Münchener Kommentar zum GmbHG, Band 1, 4. Auflage, 2022; Band 2, 4. Auflage, 2023; Band 3, 4. Auflage, 2022 GmbHG/Berner, § 60 Rn. 90.

[131] BayObLG, 2.11.1994, AZ: -3Z BR 152/94-; ähnlich auch BGH, 23.11.1998,AZ: -II ZR 70–97; BFH, 9.3.1983, AZ: -I R 202/79-; ebenso die allg. Meinung in der Literatur, vgl. etwa UHL/Casper Rn. 30; Scholz/Scheller Rn. 21; Lutter/Hommelhoff – GmbH-Gesetz, 21. Auflage, 2023/Kleindiek, § 60 Rn. 5; Altmeppen – Gesetz betreffend die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, 11. Auflage, 2023, § 60, Rn. 18; GmbH-Gesetz, Noack, Ulrich/Servatius, Wolfgang/Haas, Ulrich, 23. Auflage, 2022/Haas Rn. 19.

[132] BGH, 23.11.1998, AZ: -II ZR 70–97-.

[133] Münchener Kommentar zum GmbHG, Band 1, 4. Auflage, 2022; Band 2, 4. Auflage, 2023; Band 3, 4. Auflage, 2022 GmbHG/Berner, § 60 Rn. 103 m.w.N.

[134] Bernert: Liquidation und Löschung der GmbH, MittBayNot 2021, 310,311.

[135] BFH, 9.3.1983, AZ: -I R 202/79-.

[136] Münchener Kommentar zum GmbHG, Band 1, 4. Auflage, 2022; Band 2, 4. Auflage, 2023; Band 3, 4. Auflage, 2022 GmbHG/Berner, § 65 Rn. 7-9.

[137] BGH, 27.10.2008, AZ: -II ZR 255/07-; bestätigt durch Beschluss vom 18.10.2016, AZ: -II ZB 18/15-.

[138] OLG Hamm, 6.7.2010, AZ: -15 Wx 281/09-.

[139] Münchener Kommentar zum GmbHG, Band 1, 4. Auflage, 2022; Band 2, 4. Auflage, 2023; Band 3, 4. Auflage, 2022 GmbHG/Berner, § 65 Rn. 6 m.w.N.

[140] Ebd.

[141] Niemeyer/König in: Monatsschrift für deutsches Recht – MDR 2014, 749 (750).

[142] Str. Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 71 Rn. 7 – bejahend unter Bezugnahme auf die weniger direkt auswertbaren Bücher bei kleineren Gesellschaften; Scholz – Kommentar zum GmbH-Gesetz in 3 Bänden, 13. Auflage, 2022/Schmidt, § 71 Rn. 13; a.A. Baumbach/Hueck – GmbHG, 22. Auflage, 2019, § 71 Rn. 12.

[143] Prinz/Winkeljohann, § 18 Rn. 65.

[144] Strittig, zum Meinungsstand: Noack/Servatius/Haas – GmbH-Gesetz, Noack, Ulrich/Servatius, Wolfgang/Haas, Ulrich, 23. Auflage, 2022/Haas, § 74 Rn. 2a.

[145] Münchener Kommentar zum GmbHG, Band 1, 4. Auflage, 2022; Band 2, 4. Auflage, 2023; Band 3, 4. Auflage, 2022 GmbHG/Berner, § 73 Rn. 7 m.w.N.

[146] BGH, 19.11.2019, AZ: -II ZR 233/18-.

[147] Münchener Kommentar zum GmbHG, Band 1, 4. Auflage, 2022; Band 2, 4. Auflage, 2023; Band 3, 4. Auflage, 2022 GmbHG/Berner, § 73 Rn. 3.

[148] Ebd. § 73 Rn. 4.

[149] BGH, 2.3.2009, AZ: -II ZR 264/07-.

[150] Münchener Kommentar zum GmbHG, Band 1, 4. Auflage, 2022; Band 2, 4. Auflage, 2023; Band 3, 4. Auflage, 2022 GmbHG/Berner, § 73 Rn. 11; GmbH-Gesetz, Noack, Ulrich/Servatius, Wolfgang/Haas, Ulrich, 23. Auflage, 2022/Haas, § 73 Rn. 5.

[151] Münchener Kommentar zum GmbHG, Band 1, 4. Auflage, 2022; Band 2, 4. Auflage, 2023; Band 3, 4. Auflage, 2022 GmbHG/Berner, § 73 Rn. 12 m.w.N.

[152] Münchener Kommentar zum GmbHG, Band 1, 4. Auflage, 2022; Band 2, 4. Auflage, 2023; Band 3, 4. Auflage, 2022 GmbHG/Berner, § 70 Rn. 5.

[153] Ebd. Rn. 6.

[154] Ebd. Rn. 9.

[155] Münchener Kommentar zum GmbHG, Band 1, 4. Auflage, 2022; Band 2, 4. Auflage, 2023; Band 3, 4. Auflage, 2022 GmbHG/Berner, § 70 Rn. 9 m.w.N.

[156] Noack/Servatius/Haas – GmbH-Gesetz, Noack, Ulrich/Servatius, Wolfgang/Haas, Ulrich, 23. Auflage, 2022/Haas, § 70 Rn. 10.

[157] Münchener Kommentar zum GmbHG, Band 1, 4. Auflage, 2022; Band 2, 4. Auflage, 2023; Band 3, 4. Auflage, 2022 GmbHG/Berner, § 70 Rn. 11 m.w.N.

[158] Ebd. Rn. 10 m.w.N.

[159] Noack/Servatius/Haas – GmbH-Gesetz, Noack, Ulrich/Servatius, Wolfgang/Haas, Ulrich, 23. Auflage, 2022/Haas, § 70 Rn. 5 m.w.N.

[160] Münchener Kommentar zum GmbHG, Band 1, 4. Auflage, 2022; Band 2, 4. Auflage, 2023; Band 3, 4. Auflage, 2022 GmbHG/Berner, § 73 Rn. 20.

[161] Münchener Kommentar zum GmbHG, Band 1, 4. Auflage, 2022; Band 2, 4. Auflage, 2023; Band 3, 4. Auflage, 2022 GmbHG/Berner, § 73 Rn. 20.

[162] MüKoBGB/Krüger, § 271 Rn. 13.

[163] Noack/Servatius/Haas – GmbH-Gesetz, Noack, Ulrich/Servatius, Wolfgang/Haas, Ulrich, 23. Auflage, 2022/Haas, § 73 Rn. 7.

[164] Ebd. Rn. 8.

[165] Münchener Kommentar zum GmbHG, Band 1, 4. Auflage, 2022; Band 2, 4. Auflage, 2023; Band 3, 4. Auflage, 2022 GmbHG/Berner, § 73 Rn. 25.

[166] Noack/Servatius/Haas – GmbH-Gesetz, Noack, Ulrich/Servatius, Wolfgang/Haas, Ulrich, 23. Auflage, 2022/Haas, § 73 Rn. 7.

[167] Münchener Kommentar zum GmbHG, Band 1, 4. Auflage, 2022; Band 2, 4. Auflage, 2023; Band 3, 4. Auflage, 2022 GmbHG/Berner, § 70 Rn. 14 m.w.N.

[168] S. Niemeyer/König MDR 2014, 749 (750 f.).

[169] Näher dazu Wehmeyer, GmbHR 2018, R112 ff.

[170] Münchener Kommentar zum GmbHG, Band 1, 4. Auflage, 2022; Band 2, 4. Auflage, 2023; Band 3, 4. Auflage, 2022 GmbHG/Berner, § 73 Rn. 29 m.w.N.

[171] Münchener Kommentar zum GmbHG, Band 1, 4. Auflage, 2022; Band 2, 4. Auflage, 2023; Band 3, 4. Auflage, 2022 GmbHG/Berner, § 70 Rn. 13 m.w.N; Noack/Servatius/Haas, § 70 Rn. 7 m.w.N.

[172] Münchener Kommentar zum GmbHG, Band 1, 4. Auflage, 2022; Band 2, 4. Auflage, 2023; Band 3, 4. Auflage, 2022 GmbHG/Berner, § 70 Rn. 15 m.w.N.

[173] Noack/Servatius/Haas – GmbH-Gesetz, Noack, Ulrich/Servatius, Wolfgang/Haas, Ulrich, 23. Auflage, 2022/Haas, § 70 Rn. 8 m.w.N.

[174] Ebd. Rn. 13 m.w.N

[175] Münchener Kommentar zum GmbHG, Band 1, 4. Auflage, 2022; Band 2, 4. Auflage, 2023; Band 3, 4. Auflage, 2022 GmbHG/Berner, § 70 Rn. 16; BGH, 4.7.1968, AZ: -II ZR 47/68-.

[176] OLG Hamm, 27.7.1954, AZ: -15 W 287/54-.

[177] BGH, 01.02.1988, AZT: -II ZR 75/87-; BeckHdB GmbH/Erle/Helm § 16 Rn. 42; MHdB GesR III/Weitbrecht § 63 Rn. 30; Noack/Servatius/Haas/Haas Rn. 8a; MHLS/Nerlich Rn. 28; Scholz/K. Schmidt/Scheller Rn. 18; HCL/Paura Rn. 20.

[178] BGH, 08.01.2019, AZ: -II ZR 364/18-.

[179] Münchener Kommentar zum GmbHG, Band 1, 4. Auflage, 2022; Band 2, 4. Auflage, 2023; Band 3, 4. Auflage, 2022 GmbHG/Berner, § 70 Rn. 18 m.w.N.

[180] Ebd. Rn. 22.

[181] BFH, 01.08.2000, AZ: -VII R 110/99-.

[182] Noack/Servatius/Haas – GmbH-Gesetz, Noack, Ulrich/Servatius, Wolfgang/Haas, Ulrich, 23. Auflage, 2022/Haas, § 71 Rn. 28 m.w.N.

[183] Noack/Servatius/Haas – GmbH-Gesetz, Noack, Ulrich/Servatius, Wolfgang/Haas, Ulrich, 23. Auflage, 2022/Haas, § 71 Rn. 32.

[184] Ebd. § 72 Rn. 3.

[185] Scholz/Schmidt/Scheller, § 72 Rn. 9; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek § 72 Rn. 10.

[186] Noack/Servatius/Haas – GmbH-Gesetz, Noack, Ulrich/Servatius, Wolfgang/Haas, Ulrich, 23. Auflage, 2022/Haas, § 72 Rn. 11.

[187] Ebd. Rn. 4.

[188] Noack/Servatius/Haas – GmbH-Gesetz, Noack, Ulrich/Servatius, Wolfgang/Haas, Ulrich, 23. Auflage, 2022/Haas, § 72 Rn. 4.

[189] Noack/Servatius/Haas – GmbH-Gesetz, Noack, Ulrich/Servatius, Wolfgang/Haas, Ulrich, 23. Auflage, 2022/Haas, § 72 Rn. 4.

[190] Ebd. § 72 Rn. 12.

[191] Baumbach/Hueck/Haas, § 74 Rn. 2; OLG Hamm, 1.7.2015, AZ: -27 W 71/15-.

[192] OLG Hamm, 8.5.2001, AZ: -15 W 43/01-; OLG Stuttgart, 7.12.1994, AZ: -8 W 311/93-.

[193] Noack/Servatius/Haas – GmbH-Gesetz, Noack, Ulrich/Servatius, Wolfgang/Haas, Ulrich, 23. Auflage, 2022/Haas, § 74 Rn. 2, Rn. 11.

[194] Ebd. § 71 Rn. 29 m.w.N.

[195] Scherrer/Heni, S. 244 f.

[196] Noack/Servatius/Haas – GmbH-Gesetz, Noack, Ulrich/Servatius, Wolfgang/Haas, Ulrich, 23. Auflage, 2022/Haas, § 71 Rn. 29 m.w.N.

[197] Rowedder/Schmidt-Leithoff/Gesell, § 74  Rn. 7.

[198] OLG Düsseldorf GmbHR 2010, 817 (818).

[199] OLG Stuttgart BB 1984, 2169; Hachenburg/Hohner, § 74 Rn. 6; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek § 74 Rn. 14; generelle Zustimmung des zum Verwahrer Bestellten verlangen: Rowedder/Schmidt-Leithoff/Gesell, § 74 Rn. 9; GES/Hofmann, § 74 Rn. 13; Scholz/Schmidt/Scheller, § 74 Rn. 47.

[200] K. Schmidt, GmbHR 1988, 209, 211; OLG Düsseldorf, Urteil vom 14.11.2003, 16 U 95/98, NZG 2004, 916, 918; OLG München, Urteil vom 6.7.2017, 23 U 750/11, NZG 2017, 1071, 1071; Baumbach/Hueck/Haas, § 60 Rn. 6; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Gsell, § 60 Rn. 54; MüKo AktG/Hüffner, § 262 Rn. 89; BeckOK-FamFG/Otto, § 394 Rn. 4; Vallender, NZG 1998, 249, 250; Schmelz, NZG 2007, 135, 137; Leuering/Simon, NJW 2008, 27, 27; Tavakoli/Eisenberg, 2018, 75, 81.

[201] Noack/Servatius/Haas – GmbH-Gesetz, Noack, Ulrich/Servatius, Wolfgang/Haas, Ulrich, 23. Auflage, 2022/Haas, § 60 Rn. 105.

[202] Noack/Servatius/Haas – GmbH-Gesetz, Noack, Ulrich/Servatius, Wolfgang/Haas, Ulrich, 23. Auflage, 2022/Haas, § 74 Rn. 18.

[203] Kommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbH-Gesetz), 4. Auflage, 2023/M. F. Müller, § 74 Rn. 41.

[204] BGH NZG 2015, 952 Rn. 19.

[205] BGH NZG 2015, 952 Rn. 19.

[206] BAG AP ZPO § 50 Nr. 4; OLG Frankfurt GmbHR 2015, 653 (655); MüKo GmbHG/Berner § 60 Rn. 72; MHLS/Nerlich § 74 Rn. 40; Saenger 1994, 300 (304).

[207]Noack/Servatius/Haas – GmbH-Gesetz, Noack, Ulrich/Servatius, Wolfgang/Haas, Ulrich, 23. Auflage, 2022/Haas, § 73 Rn. 12.

[208] Münchener Kommentar zum GmbHG, Band 1, 4. Auflage, 2022; Band 2, 4. Auflage, 2023; Band 3, 4. Auflage, 2022 GmbHG/Berner, § 70 Rn. 38 m.w.N.

[209] Ebd. Rn. 34 m.w.N.

[210] Münchener Kommentar zum GmbHG, Band 1, 4. Auflage, 2022; Band 2, 4. Auflage, 2023; Band 3, 4. Auflage, 2022 GmbHG/Berner, § 73 Rn. 43 m.w.N.

[211] Noack/Servatius/Haas – GmbH-Gesetz, Noack, Ulrich/Servatius, Wolfgang/Haas, Ulrich, 23. Auflage, 2022/Haas, § 73 Rn. 22 m.w.N.

[212] BGH NZG 2018, 445 Rn. 12 ff.